jueves, 13 de agosto de 2009

REGIMEN INTERESES

INTERESES. Anatocismo en obligaciones mercantiles. La capitalización de intereses que, en últimas, es en lo que medularmente se traduce el apellidado “anatocismo”, se encuentra hoy por hoy permitida cuando de obligaciones mercantiles se trata (anatocismo comercial: art. 886 C. de Co.). Más aún, en el caso específico de los establecimientos de crédito, la ley los habilita para utilizar -en las operaciones de largo plazo- sistemas de pago que la contemplen (nral. 1 art. 121 Dec. 663/93 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), excepción hecha de aquellos créditos otorgados para la adquisición de vivienda, sin que ello signifique que el legislador, en este tópico, hubiere renunciado a la tutela conferida al deudor, frente a los posibles desafueros del acreedor, como quiera que, centrado en el quantum más que en la manera o metodología de hacer el cálculo de los réditos, estableció unos límites máximos para las tasas de interés que los acreedores pueden cobrar a sus deudores, los cuales no pueden desbordar, en ningún caso, las fronteras de la tasa de interés que tipifica el delito de usura
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil y Agraria
Magistrado ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
Sentencia: Noviembre 19 de 2001
Referencia: Expediente 6094
Decisión: No casa
“1. Con el nombre de anatocismo, del griego ‘anatokismós’: repetición de un producto (reduplicación de un rédito), se conoce el fenómeno en virtud del cual los intereses, aunados -o amalgamados- al capital primigenio que los produjo, pueden a su turno generar intereses (mutación financiera), circunstancia que, in radice, se encuentre proscrita en el ordenamiento civil colombiano (arts. 1617 y 2235 C.C.), identificada -en el tópico- con la generalidad de los lineamientos trazados en el Derecho romano clásico y post-clásico (Nullo modo usurae usurarum a debitoribus exigantur. Digesto 22, 1.29 y 42, 1.27; Codex, Lib. IV. Tit. XXXII, num. 28), no así en lo que atañe con la codificación mercantil, dueña de un régimen divergente, según se corroborará en líneas subsiguientes.
Tal restricción, de ostensible carácter tuitivo, que se erige como explícita prohibición en el contrato civil de mutuo por el temor a estimular la usura (art. 2235 C.C.), así como de evitar la desbordada y lesiva aceleración del quantum adeudado, hunde sus raíces en el plausible e impoluto propósito de evitar el abuso por parte de algunos acreedores frente a sus deudores, quienes, antaño, es bien conocido, quedaban expuestos -incluso- a perder su libertad si no solucionaban su deuda, finalidades éstas que el Derecho canónico medieval -y con él, el francés antiguo-, acentuaron en su momento, hasta el punto de extender la veda al préstamo de dinero remunerado, postura que ulteriormente fue abandonada por el derecho revolucionario galo, no solo para habilitar el mutuo oneroso, sino también el llamado anatocismo (anatocisme), aunque limitado -eso sí- a los “intereses debidos a lo menos por un año entero”, siempre que medie demanda judicial o convención, circunstancia que explica el contenido del artículo 1154 del Código Civil Francés -aún vigente-, influido por el memorado ideario.
El propio codificador, Don Andrés Bello, modificando la orientación de los proyectos de 1841 y 1846 -muy probablemente en consideración al contenido del artículo 1652 del proyecto de Código Civil español de 1851, elaborado por Don Florencio García Goyena, en el que se permitía el anatocismo-, posibilitó expresamente en el proyecto de 1853, que se causaran réditos sobre intereses, siempre que hubieren “transcurrido diez años desde la demanda” (regla 4ª, art. 1738). Sin embargo, retomando la dirección que señalaban sus iniciales proyectos, terminó prohijando la aludida concepción restrictiva y protectora de estirpe romana en el denominado Proyecto Inédito, la que aparece tatuada en el numeral 3º del actual artículo 1617 del Código Civil -art. 1559 C.C. Chileno-, conforme a la cual “Los intereses atrasados no producen intereses”, reiterada luego como diáfana prohibición de estipularlos en el contrato de mutuo (art. 2235 C.C.)., separándose de este modo de la codificación francesa, entre varias que aceptaban el anatocismo, con arreglo a prefijadas circunstancias.
Empero, el ordenamiento mercantil -como se anunció-, haciendo menos hincapié en los aludidos motivos de contenido ético y moral que otrora sirvieron para justificar la prenotada limitación, a fuer que -en el punto- permeado por las legislaciones francesa, española e italiana, entre múltiples ordenamientos modernos que se enrolan en la tendencia de legitimar la procedencia de la figura en cuestión, así sea sub conditione, y considerando, además, que la actividad mercantil por su naturaleza es típicamente lucrativa y que el préstamo de dinero, in concreto, suele obedecer a exigencias connaturales al proceso de producción, más que a la necesidad del consumo propiamente dicho -con las excepciones de rigor-, consagró una regla bien diferente, permitiendo el anatocismo en las obligaciones mercantiles “desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento”, siempre que se trate de intereses pendientes, esto es, “aquellos que sean exigibles, es decir, los que no han sido pagados oportunamente” (art. 1 Dec. 1454/89), y que se adeuden con un año de anterioridad (art. 886 C. de Co.).
Bajo estos específicos presupuestos, entonces, la capitalización de intereses que, en últimas, es en lo que medularmente se traduce el apellidado anatocismo, se encuentra hoy por hoy permitida cuando de obligaciones mercantiles se trata (anatocismo comercial: art. 886 C. de Co.). Más aún, en el caso específico de los establecimientos de crédito, la ley los habilita para utilizar -en las operaciones de largo plazo- sistemas de pago que la contemplen (nral. 1 art. 121 Dec. 663/93 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), excepción hecha de aquellos créditos otorgados para la adquisición de vivienda (C. Const. Sent. C-747/99) -al igual que en el régimen civil, como se acotó-, sin que ello signifique que el legislador, en este tópico, hubiere renunciado a la tutela conferida al deudor, frente a los posibles desafueros del acreedor, según se advirtió, como quiera que, centrado en el quantum más que en la manera o metodología de hacer el cálculo de los réditos, estableció unos límites máximos para las tasas de interés que los acreedores pueden cobrar a sus deudores (inc. 2 nral. 1 art. 1617, 2231 y 2232 del C.C.; art. 884 C. Co.; art. 111 Ley 510/99 y art. 19 Ley 546/99), los cuales no pueden desbordar, en ningún caso, las fronteras de la tasa de interés que tipifica el delito de usura, contemplado en el artículo 305 del nuevo Código Penal (235 del abrogado), como bien lo ha precisado esta Corporación (cas. civ. de 30 de mayo de 1996, CCXL, pág. 709 y cas. civ. de mayo 11 de 2000; exp: 5427).
En este orden de ideas, se observa que en la esfera teleológica, por regla general, se encuentra ajustado a los postulados que informan el derecho mercantil y económico contemporáneos, permitir que el interés devengado por un capital, en la hora de ahora, se torne en nuevo capital (recomposición genética), en orden a que, por ese sendero, pueda producir intereses, claro está, previo ceñimiento a los descritos requisitos, ex lege, de suyo insoslayables, a los que se suma el respeto inexorable a las tasas máximas permitidas por la ley, para no estimular la usura, ora directa, ora indirectamente, o fomentar un ruinoso espiral que acreciente, aceleradamente, el monto del débito, imposibilitando o por lo menos dificultando -en grado sumo- la solución de la obligación, en inobjetable desmedro de los derechos e intereses del deudor.
Ello explica claramente que el legislador comercial hubiere condicionado la procedencia del anatocismo, a que los intereses llamados a devengar nuevos réditos se hubieren hecho exigibles y estuvieren pendientes de pago (intereses vencidos, por oposición a los no devengados. Vid: Consejo de Estado. Sentencia de marzo 27 de 1992; exp: 1295), pues si el deudor los hubiere solucionado, el acreedor habría podido disponer de esa suma para obtener de ella una nueva utilidad, la que se subordina, además, a que se trate de intereses debidos con un año de anterioridad y que, en adición, se presente demanda judicial por el acreedor persiguiendo el pago de los mismos, o que hubiere mediado un eficaz acuerdo posterior -ex post- al vencimiento de los réditos, lo que evidencia que aún en el Código de Comercio, per se, el anatocismo no está autorizado a priori, amén que automática e irrestrictamente, puesto que su validez, como se registró, está condicionada a la precisa verificación de las precitadas exigencias (sub conditione), so pena de que la pretensión de un actor que se cimiente en la supraindicada figura, de plano, se torne frustránea. No en vano, ellos se erigen en prototípicos requisitos sine qua non.
2. En este orden de ideas, no puede negarse la causación de intereses sobre intereses en materia mercantil, a pretexto de que el artículo 1617 del Código Civil sólo se aplica a sumas que correspondan a un capital, toda vez que, de una parte, la invocación de ese precepto por el Tribunal, únicamente obedeció a la necesidad de establecer la manera de cuantificar los perjuicios moratorios sufridos “por el no pago de una suma de dinero”, es decir, a través del reconocimiento de réditos de ese linaje, que es la regla general para determinar la extensión del daño en tratándose de ese tipo de obligaciones y, de la otra, porque si bien es cierto, como quedó precisado, que en materia civil “los intereses atrasados no producen interés” (nral. 3º), no lo es menos que, cuando de obligaciones mercantiles se trata, la ley comercial no consagró idéntica prohibición; por el contrario, preservó el mismo principio para cuantificar el daño causado por el no pago de “los intereses pendientes”, siempre que se reúnan -claro está- las condiciones establecidas en el artículo 886 del Código de Comercio (sub conditione), ya reseñadas.
De allí que, en punto tocante con la procedencia -in genere- del anatocismo, no se hubiere equivocado el sentenciador de segundo grado, al condenar a la sociedad demandada a pagar en favor de la entidad demandante, la suma de $282’647.292,79, “correspondientes a los intereses moratorios que como perjuicio debió pagar el mandatario al mandante…, por restituir tardíamente lo recibido por causa del mandato”, junto con “los intereses causados…desde marzo de 1982 y hasta cuando el pago se verifique,… a la tasa legal comercial de mora”, habida cuenta que, se itera, en materia mercantil y bajo ciertos requisitos ya mencionados, el acreedor de intereses atrasados también puede reclamar indemnización de perjuicios por el no pago de aquellos.
No escapa a la Sala que el ad quem, empero, al ordenar que los réditos en cuestión se paguen “desde marzo de 1982”, extendió el deber de prestación de la sociedad demandada más allá de los límites consagrados en el artículo 886 del Código de Comercio, norma a cuyo tenor, “Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos” (se subraya), de suerte que tal condena, desde el punto de vista sustancial, sólo era permitida desde el 20 de mayo de 1986, día en que se presentó el libelo ante el Juez de la primera instancia.
Sin embargo, como la censura claramente circunscribió su ataque a la improcedencia -in toto- de la condena impuesta por tal concepto, puesto que, a su juicio, “no podía el Ad-quem condenar como condenó a mi mandante, a reconocer y pagar sobre dicha suma ($282’647.292,79) -otra vez- intereses”, en el entendido de que ello sólo es viable cuando estos “se deben por concepto de capital”, no puede la Corte ex officio enmendar la decisión impugnada, para excluir el lapso comprendido entre marzo de 1982 y la fecha de presentación de la demanda (mayo 20 de 1986), en la medida en que ello comportaría, sin ambages, un ostensible desbordamiento de las atribuciones -regladas- que tiene la Corte como Tribunal de casación, recurso éste que, como se sabe, está signado por su naturaleza eminentemente dispositiva, que le impide a la Sala analizar o considerar aspectos de la sentencia que no hayan sido objeto de una explícita, puntual y específica acusación por parte del recurrente, como quiera que ella ve “limitada la función que en casación se ejerce a velar por la pureza y recta aplicación de la norma, y a cuidar de que la unidad de interpretación se logre”, por lo que “concreta su actividad a pronunciar, dentro de esos límites y en cumplimiento de ese designio, la ‘nulidad’ de lo que se resolvió” (Manuel De La Plaza. La Casación Civil. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. 1944. Pág. 40.).
A este respecto cumple recordar, que no puede la Corte, “sin resquebrajar caros axiomas que de antaño estereotipan el recurso en comento, suplir o incluso complementar la tarea impugnativa asignada al recurrente, en atención a que -en línea de principio- debe circunscribirse a la demanda respectiva, la cual se erige en carta de navegación para todo el Tribunal de casación, con prescindencia de si fue formulada debidamente, ya que ésta no es, no podría ser de ninguna manera, responsabilidad del Juez, menos del de casación, ajeno al juzgamiento de instancia… Al fin y al cabo en esta materia, por contraposición a lo que tiene lugar en punto al recurso ordinario de apelación, la Corte Suprema sólo puede transitar por el sendero que precedentemente le ha indicado el censor, por manera que su movilidad está ligada, indisolublemente, a lo consignado en el correspondiente libelo, por mas que evidencie, motu proprio, errores o dislates -aún mayúsculos- en la sentencia de segundo grado, los que no puede enmendar oficiosa o libremente, como se acotó, so capa de desnaturalizar, in radice, este singular recurso. He ahí esbozada la trascendencia -real y no retórica- de formular una demanda con sujeción a las reglas técnicas que lo informan, pues como lo tiene establecido esta Corporación, el ataque o confrontación de la sentencia de segunda instancia -considerada como thema decissum- ‘…no se lleva a cabo mas que dentro del ámbito que delimite el propio impugnador de la decisión, porque pensando de otra manera, es decir, suponiendo que ella pudiere ejecutarse merced al propio impulso o iniciativa del juez de casación, se borrarían las fronteras con la apelación pues en ésta, como es sabido, la investigación de la norma llamada a servirle de medida al caso, es del resorte o de la incumbencia del juzgador’ (G.J. t. XXIII, p.269)” (cas. civ. de 23 de marzo de 2000, exp. 5259 y cas. civ. de 14 de agosto de 2000; exp: 5552).
Recapitulando, el señor casacionista centró su inconformidad en que no se podía imponer una condena a pagar intereses sobre intereses, pero no cuestionó, stricto sensu, la inobservancia del sentenciador de segundo grado, en torno al requisito temporal de causación de réditos que consagra el artículo 886 del Código de Comercio. Expresado en otras palabras, la censura, en ese específico tópico, aspiró a quebrar el fallo negando -de plano- el derecho del Instituto demandante, sin tener en cuenta que sí había lugar a su reconocimiento -parcial-, sólo que limitado en el tiempo, aspecto éste que se mantuvo al margen de la acusación y, como tal, ajeno al escrutinio de la Corte, privativamente circunscrito, como se pinceló, al ataque o denuncia formulada por el recurrente en la demanda, continente de su cuestionamiento casacional. Lo conducente, en síntesis, era la factura de una glosa jurídica de carácter específico o puntual -y no panorámico, a la par que general-, enderezada a rechazar la procedencia de una condena integral -in globo- del apellidado anatocismo, so pena de que la Sala, motu proprio, no pueda hacerlo, según se reseñó”.
INTERESES MERCANTILES. Cuando se reconoce el interés dispuesto en las normas de carácter mercantil es preciso tener en cuenta que él incluye por principio el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero, lo que por ende descarta la posibilidad de que en este caso, junto al pago de los intereses moratorios, se imponga condena de suma alguna en función compensatoria de la depreciación monetaria, toda vez que de obrar en sentido contrario, se estaría propiciando un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en desmedro del deudor, el cual, contrariando el sentido básico de equidad que debe regir en estas materias, de suyo sensibles en extremo, se vería forzado injustamente a pagar dos veces por igual concepto
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil y Agraria
Magistrado ponente: Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno
Sentencia: Noviembre 27 de 2002
Referencia: Expediente 7400
Decisión: Casa sentencia impugnada
“Sobre dos aspectos recae la acusación propuesta: el alcance que tiene la pérdida de todos los intereses, como sanción legal cuando se violan los topes legales, que según el recurrente se refiere a la pérdida de los que resultan excesivos únicamente; y que se haya aplicado intereses y corrección monetaria, acumuladamente, rubricando el tribunal una condena que contradice de modo evidente la equidad.
1. Respecto de la primera, resulta pertinente recordar que el proyecto de Código de Comercio del año 1958 establecía en el artículo 301 que “cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, este será del doce por ciento anual, y en cuanto sobrepase de esta rata, quedará sujeto a reducción”.
Por su parte, el Decreto 410 de 1971, -vigente para cuando se celebraron los contratos de mutuo que sirven de apoyo a las pretensiones expuestas en la demanda-, modificó lo relacionado con la sanción a imponer en caso de contrariarse por los contratantes la tasa legal permitida y estipuló, luego de fijar que el interés moratorio será del doble del bancario corriente, que “en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses”.
2. A ese respecto la Corte, en sentencia proferida el 29 de mayo de 1981, hizo un completo análisis de la norma en mención y concluyó que el legislador no sanciona en forma expresa el convenio de la tasa de interés durante el plazo que excede el interés legal comercial permitido, consistente en el bancario corriente, motivo por el cual “... como no existe expresa prohibición de hacerlo, entonces los intereses remuneratorios que excedan de ese límite deben ser fijados por el juez al doble del interés bancario corriente”, para señalar más adelante, que “...los intereses remuneratorios comerciales, es decir, los de plazo, no se pueden pactar por encima del doble de los bancarios corrientes y que, por cuanto la sanción de pérdida de todos los intereses para cuando se pactan por encima del tope legal, sólo es aplicable a los moratorios y no a los del plazo, cuando estos se han convenido en suma mayor al doble de los bancarios corrientes, deben ser rebajados a este límite y no aplicarse la sanción de pérdida que sólo está contemplada en la ley para cuando se pactan moratorios en cuantía prohibida” (G. J., T. CLXVI, pág. 439).
3. Siendo esa, pues, la inteligencia de la norma que sirvió de pilar a la decisión impugnada, deviene apenas parcialmente correcta la aplicación de la sanción legal impuesta por el sentenciador, pues, como se explica a continuación, el tribunal incurrió en error jurídico en lo tocante con decretar la pérdida no solo de los intereses moratorios sino también de los remuneratorios, cuyo reconocimiento impone darle cabida a la censura.
a) El Tribunal entendió que la sanción legal para cuando se pactan intereses por fuera de los legalmente permitidos, es la pérdida de la totalidad de lo pagado por concepto de interés, sin detenerse a diferenciar el interés remuneratorio del de mora y en cada caso la sanción que imperaba para la época, esto es, que tratándose de interés remuneratorio superior al permitido, la sanción a imponer consistía en la rebaja de los mismos y que los únicos intereses que se pierden totalmente son los de mora, o sea incluyendo tanto los que están dentro del límite legal, como los que superan éste.
Tan flagrante es el error anotado que el Tribunal únicamente le permitió a la demandada mantener lo que se le pagó por concepto del capital designado en cada uno de los títulos, pretermitiendo el acuerdo contractual por el cual ambas partes aceptaron el pago de intereses y las normas mercantiles que únicamente excluyen la causación de los mismos cuando las partes expresamente lo han determinado así en el respectivo acto jurídico.
En el mutuo de que aquí se trata, se reitera, se incluyeron intereses durante el plazo, y si respecto de estos la tasa aplicada superó el doble del interés bancario corriente, permitido a la sazón como la máxima posible, fue errado asimilarlo a los intereses de mora para deducir respecto de ellos también su pérdida, en lugar de la mera supresión del exceso como correspondía hacerlo.
b) En relación con la segunda acusación, se observa que el Tribunal incurrió en yerro jurídico que da lugar al quiebre parcial de la sentencia, dado que en torno a la pérdida de los intereses en la forma genérica y total en que la dispuso, agregó a las sumas que deben restituirse tanto intereses como corrección monetaria, dando como resultado una suma extravagante, si se le compara con las cifras pagadas en su momento por los demandantes que ascendieron apenas a $84.133, respecto del pagaré 988, y a $20.169, en relación con el pagaré 1468, según prueba documental que obra.
Sobre el particular ha dicho la Corte que cuando se reconoce el interés dispuesto en la normas de carácter mercantil es preciso tener en cuenta que él “incluye por principio el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero, lo que por ende descarta la posibilidad de que en este caso, junto al pago de los intereses moratorios, se imponga condena de suma alguna en función compensatoria de la depreciación monetaria, toda vez que de obrar en sentido contrario, se estaría propiciando un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en desmedro del deudor, el cual, contrariando el sentido básico de equidad que debe regir en estas materias de suyo sensibles en extremo, se vería forzado injustamente a pagar dos veces por igual concepto.” (G. J., t. CCXL, primer semestre, pág. 707); criterio este, impediente de la acumulación de intereses moratorios y corrección monetaria que reafirmó la Corte, sin ambages, en sentencia de 19 de noviembre de 2001, expediente 6094.
4. Constituye, pues, quebranto a la ley, reguladora de los intereses mercantiles, fijar la condena teniendo en cuenta todos los factores que consideró el Tribunal, por lo que el cargo debe prosperar con el fin de que el valor a restituir se limite a lo que es objeto de la sanción legal referida, esto es, al reintegro de lo que se pagó por concepto de intereses de mora, deduciendo del interés remuneratorio solamente aquellas sumas en que se haya sobrepasado el límite legal. A los resultados consiguientes se dispondrá el reconocimiento de intereses legales comerciales, o sea el bancario corriente, según las tasas fijadas por la Superintendencia Bancaria y las variaciones que han regido en los distintos períodos, a partir de la fecha en que se hizo el pago excesivo; obvio que no se trata de reconocer intereses sobre intereses del modo previsto en el artículo 886 del C. de Comercio, puesto que aquí se conceden a favor del deudor como consecuencia de una sanción legal que se aplica a las sumas pagadas por el deudor de unas obligaciones de dinero desde hace más de una década, y habida consideración de que las limitaciones consagradas por la ley a ese respecto obran respecto de obligaciones en donde el acreedor de capital e intereses pretende que estos produzcan a su vez réditos, hipótesis que no corresponde al caso presente.
IV. SENTENCIA SUSTITUTIVA
1. La prosperidad del cargo quinto, restringe la revisión en segunda instancia al sistema que se empleó para fijar la suma a restituir por parte de la sociedad demandada en cuanto al concepto de los intereses, toda vez que el factor relacionado con el pago en exceso de las cuotas correspondientes a las primas del seguro de vehículo es un tema que no tocó la censura en casación, y para ello es preciso tener en cuenta que el fallo de primera instancia fue apelado por ambas partes y en el se ordenó reintegrar $31’063.580, por considerar que era la cantidad pagada en exceso por los demandados, con corrección monetaria a la fecha de la sentencia.
2. Se parte de la base, entonces, de que en efecto existió un cobro en exceso de los intereses por plazo y por mora que para la época en que se suscribieron los contratos tenía como límite el interés corriente bancario del 18% anual determinado en la Resolución 1788, vigente de febrero 1° de 1981 a octubre 15 de 1984, como así lo certificó en su momento la Superintendencia Bancaria en concepto que emitió el 9 de marzo de 1987, de manera que el tope máximo, en uno y otra clase de interés, era del 36% anual, debiéndose reducir a ese tope en el caso del interés por plazo cobrado en tasa superior, y perdiéndose la totalidad del interés por mora.
Según el concepto referido de la Superintendencia Bancaria, respecto de la obligación contenida en el pagaré 988, se cobró una tasa correspondiente al 54.24% efectivo anual, y en el pagaré 1468, una tasa del 64.78% efectivo anual, lo que sin duda, rebasa con creces el interés legal máximo entonces permitido.
3. De otro lado, según prueba documental obrante en el expediente que sirvió de fundamento probatorio a la prueba pericial, respecto de los pagarés objeto de litigio, se cobraron y pagaron los rubros que a continuación se discriminan:

A. PAGARÉ NÚMERO 988
Capital $1’000.000
Interés y comisiones $514.616
Seguro $175.896
Interés de mora $84.133
Reintegro financiación $138.607
Total pagado $1’638.110
B. PAGARE NÚMERO 1468
Capital $965.297
Financiación $593.311
Seguro $211.080
Interés de mora $20.169
Reintegro financiación $205.703
Total pagado $1’469.819

4. De los pagos efectuados por los deudores, el que se hizo por concepto de interés de mora debe reintegrarse en su totalidad, de manera que en ese sentido la sociedad demandada debe devolver a los demandantes $84.133, por el pagaré 988, y $20.169 por el pagaré 1468, lo que asciende a $104.302 que corresponde, entonces, a la sanción que consagraba el artículo 884 del Código de Comercio por la época en que se suscribieron los referidos títulos-valores.
5. En cuanto al interés remuneratorio o de plazo, que se incluyó en el concepto de la financiación del crédito y cuyo monto se engloba con lo que en el primer pagaré se pagó por concepto de comisiones, debe ser reintegrado en el excedente del 36% anual, excluyendo para ese efecto el reintegro que se hizo a los deudores por el pronto pago.
En esas condiciones, a $514.616, o sea el saldo por financiación y comisiones que arrojó el primer crédito, se le debe restar $138.607 que en su momento se reintegró al deudor, lo que da un resultado de $376.009.
A esta última cifra se le extracta el 36% del interés remuneratorio legalmente permitido, que corresponde a $135.973, de manera que la diferencia entre lo devengado realmente por la sociedad demandada, en razón del interés por plazo, y lo que válidamente debían pagar los deudores, arroja un total de $240.036 que para el pagaré número 988 debe ser reintegrado a los demandantes con intereses bancarios corrientes, según la variación que corresponda durante los distintos períodos y de acuerdo con las tasas señaladas por la Superintendencia Bancaria, a partir del 16 de diciembre de 1983 fecha en la cual se pagó dicha obligación, hasta cuando se haga la restitución.
Del mismo modo, respecto del pagaré 1468, suscrito el 15 de diciembre de 1983, la financiación ascendió a $593.311 y la devolución por pronto pago fue de $205.703, diferencia que arroja una suma global de $387.608, a la que se le aplica el 36% para determinar que era $139.538 lo que debían los acá demandantes por el interés remuneratorio, motivo por el cual el mayor valor corresponde a $248.070, que debe ser reembolsado a los demandantes, también junto con el interés bancario corriente, a partir del 30 de octubre de 1984, fecha en la que se pagó la obligación y hasta cuando se haga la restitución.
6. En todos los casos se sustrae la corrección monetaria como concepto separado, bajo el entendido que la misma va incluida en el interés bancario corriente previsto para las sumas que son objeto de restitución, en aplicación de la sentencia de la Corte de 19 de noviembre de 2001, antes citada, según la cual tratándose de obligaciones mercantiles donde “el interés ya comprende este concepto (indexación indirecta), se resalta de nuevo, imponer la corrección monetaria, per se, equivaldría a decretar una doble -e inconsulta- condena por un mismo ítem, lo que implicaría un grave quebranto de la ley misma, ya que está ha establecido, en forma imperativa, que la manera de hacer el ajuste monetario de las obligaciones dinerarias de abolengo mercantil, es por vía de los intereses, por la potísima razón de que está entronizado en uno de los factores constitutivos o determinantes de la tasa reditual de mercado”.
7. En lo demás, la sentencia de primer grado se confirmará, con la precisión jurídica de que la condena deducida contra la sociedad demandada no deviene del incumplimiento de los contratos de mutuo, como así lo definió en su momento el a-quo, sino de la sanción de pérdida de intereses dispuesta en las normas mercantiles; y de que la condena relativa a la devolución de lo pagado en exceso por concepto de prima de seguro, deja incólume la corrección monetaria que fue dispuesta en las instancias, por vía del reconocimiento del interés bancario corriente”.
INTERESES MORATORIOS. Por el no pago oportuno del siniestro. A cargo de compañías aseguradoras
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil y Agraria
Magistrado ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
Sentencia: Febrero 2 de 2001
Referencia: Expediente 5670
Decisión: No casa
“Debe la Corte puntualizar frente a lo afirmado por el Tribunal en lo tocante con la tasa de interés que debe reconocer la compañía de seguros a la sociedad demandante, por el no pago oportuno del “siniestro” (art. 1080 C. de Co.), que si la “infracción de lo estipulado” se perpetúa en el tiempo, si la mora es un estado que se predica en todo momento -y no en uno solo- mientras no se satisfaga la obligación (período de inejecución), no puede afirmarse, como los sostuvo el Tribunal, a pretexto de la excepción contenida en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 -cuya interpretación debe ser necesariamente restrictiva-, que la norma aplicable era el artículo 1080 del estatuto mercantil, antes de su modificación por la Ley 45 de 1990, porque era la vigente “para la época en que se celebró el contrato de seguro, y en que incumplió la Aseguradora...”.
Por el contrario, ha señalado la jurisprudencia de la Sala que “los intereses de mora por el no pago oportuno de la prestación aquí reclamada y que tienen evidentemente connotación de ‘pena’ al tenor del artículo 6º del C.C., deben comenzar a contabilizarse a la tasa prevista por el original texto del artículo 1080 del C. de Co. vigente para el momento en que se produjo la infracción contractual por falta del pago, sin olvidar que, como dicha infracción continuó prologándose en el tiempo y simultáneamente el legislador mediante el artículo 83 de la Ley 45 de 1990 y 111 de la Ley 510 de 1999 modificó la tasa del interés moratorio impuesta por aquel precepto, esas modificaciones también deben tenerse en cuenta para ser aplicadas a cada uno de los períodos de infracción (falta de pago) que por esas leyes posteriores, de aplicación inmediata, estuvieron regidos; lo que significa que ‘(...) la liquidación no puede en verdad efectuarse aplicando a todo el período (de incumplimiento, se agrega) la nueva norma, lo que sin duda importaría inaceptable retroactividad, pero tampoco cabe hacer obrar la primera como si la señalada modificación nunca hubiera tenido lugar...’ (sent. de 12 de agosto de 1998; expediente 4894); ello sin dejar de lado el evidente carácter de orden público económico que esas disposiciones ostentan y las implicaciones que para el caso tienen. Así, en conclusión, dado que al tenor del artículo 38, num. 2, de la Ley 153 de 1887 los preceptos posteriores que regulen distintamente los intereses moratorios durante la persistencia de la infracción, son de aplicación inmediata, ‘(...) la solución que en la práctica se impone es la de calcular con base en la tasa antigua los intereses del período anterior al tránsito de legislación, mientras que los devengados con posterioridad a esa misma fecha, se determinarán por la nueva tasa...’ (sent. citada).” (Sent. de mayo 3 de 2000, exp. 5360)”.
Cumple agregar que, en casos como el que aquí se discutió, en el que varias disposiciones han estado vigentes durante el desarrollo del conflicto (art. 1080 Dec. 410/71; art. 83 Ley 45/90 y art. 111 Ley 510/99), no se puede afirmar -a rajatabla- que la tasa de interés aplicable es la que esté rigiendo al momento del pago de la prestación asegurada, doctrina esta admisible, en principio, cuando no existe conflicto de leyes en el tiempo, tal y como lo pregonó el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, modificado en el año 1999 por la referida Ley 510. Pero si, como aquí sucede, se verificó un tránsito de legislación, no puede el intérprete soslayar las reglas imperativas -amén que de orden público, como se anotó- que sobre el particular establece la Ley 153 de 1887, entre ellas la del artículo 38 señalado, norma según la cual debe aplicarse la ley vigente para el momento en que se presenta o configura la infracción (nral. 2) -que se es continua-, cuya inteligencia ha sido precisada ya por la jurisprudencia patria, según quedó reseñado, sin que este criterio traduzca violación u olvido del principio contenido en el reformado artículo 1080 del Código de Comercio, en el sentido de que la tasa que debe reconocerse es la vigente en el momento en que se efectúe el pago, puesto que aquella centenaria disposición -bien entendida- es especial y, por contera, está llamada a prevalecer respecto de otras normas que no gobiernan, en concreto, la problemática del cambio o tránsito de legislación (les posterior, non derogat priori especiali).
De no ser así, se desdibujaría el prístino concepto engastado en la referida disposición decimonónica, habida cuenta que se sustituiría por un criterio circunstancial: el pago, con evidente desmedro de la teleología de la precitada ley que descansa en una consideración ontológica divergente: el momento -o momentos- de la infracción, como tal más equitativa y acorde con la realidad económica imperante en los últimos lustros, signadas por su falta de estabilidad, lo que en determinadas circunstancias conduciría a distorsionar el débito a cargo del asegurador, ora a su favor, ora en su contra, de suerte que aplicado fría e insularmente este criterio, habría que calcular los intereses debidos con arreglo a una tasa coyuntural que muy seguramente no estaría en consonancia con las ratas y períodos precedentes, merced al indiscutido carácter de duración que inviste el negocio jurídico asegurativo. No en vano, por antonomasia, los intereses moratorios son retrospectivos y no ultractivos, por manera que, prohijando una tesis contraria a la esbozada, la Corte observa que se podrían generar ostensibles injusticias, bien para el asegurado o beneficiario, bien para el asegurador, según el caso, en franca oposición a los granados axiomas que informan la justicia contractual, norte del derecho privado y constitucional contemporáneos.
Sin embargo, es de acotar que como la parte interesada no controvirtió esa determinación del Tribunal, la decisión de éste permanece inalterada, sin perjuicio de la aludida precisión”.
INTERESES. Anatocismo en obligaciones mercantiles. La capitalización de intereses que, en últimas, es en lo que medularmente se traduce el apellidado “anatocismo”, se encuentra hoy por hoy permitida cuando de obligaciones mercantiles se trata (anatocismo comercial: art. 886 C. de Co.). Más aún, en el caso específico de los establecimientos de crédito, la ley los habilita para utilizar -en las operaciones de largo plazo- sistemas de pago que la contemplen (nral. 1 art. 121 Dec. 663/93 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), excepción hecha de aquellos créditos otorgados para la adquisición de vivienda, sin que ello signifique que el legislador, en este tópico, hubiere renunciado a la tutela conferida al deudor, frente a los posibles desafueros del acreedor, como quiera que, centrado en el quantum más que en la manera o metodología de hacer el cálculo de los réditos, estableció unos límites máximos para las tasas de interés que los acreedores pueden cobrar a sus deudores, los cuales no pueden desbordar, en ningún caso, las fronteras de la tasa de interés que tipifica el delito de usura
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil y Agraria
Magistrado ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
Sentencia: Noviembre 19 de 2001
Referencia: Expediente 6094
Decisión: No casa
“1. Con el nombre de anatocismo, del griego ‘anatokismós’: repetición de un producto (reduplicación de un rédito), se conoce el fenómeno en virtud del cual los intereses, aunados -o amalgamados- al capital primigenio que los produjo, pueden a su turno generar intereses (mutación financiera), circunstancia que, in radice, se encuentre proscrita en el ordenamiento civil colombiano (arts. 1617 y 2235 C.C.), identificada -en el tópico- con la generalidad de los lineamientos trazados en el Derecho romano clásico y post-clásico (Nullo modo usurae usurarum a debitoribus exigantur. Digesto 22, 1.29 y 42, 1.27; Codex, Lib. IV. Tit. XXXII, num. 28), no así en lo que atañe con la codificación mercantil, dueña de un régimen divergente, según se corroborará en líneas subsiguientes.
Tal restricción, de ostensible carácter tuitivo, que se erige como explícita prohibición en el contrato civil de mutuo por el temor a estimular la usura (art. 2235 C.C.), así como de evitar la desbordada y lesiva aceleración del quantum adeudado, hunde sus raíces en el plausible e impoluto propósito de evitar el abuso por parte de algunos acreedores frente a sus deudores, quienes, antaño, es bien conocido, quedaban expuestos -incluso- a perder su libertad si no solucionaban su deuda, finalidades éstas que el Derecho canónico medieval -y con él, el francés antiguo-, acentuaron en su momento, hasta el punto de extender la veda al préstamo de dinero remunerado, postura que ulteriormente fue abandonada por el derecho revolucionario galo, no solo para habilitar el mutuo oneroso, sino también el llamado anatocismo (anatocisme), aunque limitado -eso sí- a los “intereses debidos a lo menos por un año entero”, siempre que medie demanda judicial o convención, circunstancia que explica el contenido del artículo 1154 del Código Civil Francés -aún vigente-, influido por el memorado ideario.
El propio codificador, Don Andrés Bello, modificando la orientación de los proyectos de 1841 y 1846 -muy probablemente en consideración al contenido del artículo 1652 del proyecto de Código Civil español de 1851, elaborado por Don Florencio García Goyena, en el que se permitía el anatocismo-, posibilitó expresamente en el proyecto de 1853, que se causaran réditos sobre intereses, siempre que hubieren “transcurrido diez años desde la demanda” (regla 4ª, art. 1738). Sin embargo, retomando la dirección que señalaban sus iniciales proyectos, terminó prohijando la aludida concepción restrictiva y protectora de estirpe romana en el denominado Proyecto Inédito, la que aparece tatuada en el numeral 3º del actual artículo 1617 del Código Civil -art. 1559 C.C. Chileno-, conforme a la cual “Los intereses atrasados no producen intereses”, reiterada luego como diáfana prohibición de estipularlos en el contrato de mutuo (art. 2235 C.C.)., separándose de este modo de la codificación francesa, entre varias que aceptaban el anatocismo, con arreglo a prefijadas circunstancias.
Empero, el ordenamiento mercantil -como se anunció-, haciendo menos hincapié en los aludidos motivos de contenido ético y moral que otrora sirvieron para justificar la prenotada limitación, a fuer que -en el punto- permeado por las legislaciones francesa, española e italiana, entre múltiples ordenamientos modernos que se enrolan en la tendencia de legitimar la procedencia de la figura en cuestión, así sea sub conditione, y considerando, además, que la actividad mercantil por su naturaleza es típicamente lucrativa y que el préstamo de dinero, in concreto, suele obedecer a exigencias connaturales al proceso de producción, más que a la necesidad del consumo propiamente dicho -con las excepciones de rigor-, consagró una regla bien diferente, permitiendo el anatocismo en las obligaciones mercantiles “desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento”, siempre que se trate de intereses pendientes, esto es, “aquellos que sean exigibles, es decir, los que no han sido pagados oportunamente” (art. 1 Dec. 1454/89), y que se adeuden con un año de anterioridad (art. 886 C. de Co.).
Bajo estos específicos presupuestos, entonces, la capitalización de intereses que, en últimas, es en lo que medularmente se traduce el apellidado anatocismo, se encuentra hoy por hoy permitida cuando de obligaciones mercantiles se trata (anatocismo comercial: art. 886 C. de Co.). Más aún, en el caso específico de los establecimientos de crédito, la ley los habilita para utilizar -en las operaciones de largo plazo- sistemas de pago que la contemplen (nral. 1 art. 121 Dec. 663/93 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), excepción hecha de aquellos créditos otorgados para la adquisición de vivienda (C. Const. Sent. C-747/99) -al igual que en el régimen civil, como se acotó-, sin que ello signifique que el legislador, en este tópico, hubiere renunciado a la tutela conferida al deudor, frente a los posibles desafueros del acreedor, según se advirtió, como quiera que, centrado en el quantum más que en la manera o metodología de hacer el cálculo de los réditos, estableció unos límites máximos para las tasas de interés que los acreedores pueden cobrar a sus deudores (inc. 2 nral. 1 art. 1617, 2231 y 2232 del C.C.; art. 884 C. Co.; art. 111 Ley 510/99 y art. 19 Ley 546/99), los cuales no pueden desbordar, en ningún caso, las fronteras de la tasa de interés que tipifica el delito de usura, contemplado en el artículo 305 del nuevo Código Penal (235 del abrogado), como bien lo ha precisado esta Corporación (cas. civ. de 30 de mayo de 1996, CCXL, pág. 709 y cas. civ. de mayo 11 de 2000; exp: 5427).
En este orden de ideas, se observa que en la esfera teleológica, por regla general, se encuentra ajustado a los postulados que informan el derecho mercantil y económico contemporáneos, permitir que el interés devengado por un capital, en la hora de ahora, se torne en nuevo capital (recomposición genética), en orden a que, por ese sendero, pueda producir intereses, claro está, previo ceñimiento a los descritos requisitos, ex lege, de suyo insoslayables, a los que se suma el respeto inexorable a las tasas máximas permitidas por la ley, para no estimular la usura, ora directa, ora indirectamente, o fomentar un ruinoso espiral que acreciente, aceleradamente, el monto del débito, imposibilitando o por lo menos dificultando -en grado sumo- la solución de la obligación, en inobjetable desmedro de los derechos e intereses del deudor.
Ello explica claramente que el legislador comercial hubiere condicionado la procedencia del anatocismo, a que los intereses llamados a devengar nuevos réditos se hubieren hecho exigibles y estuvieren pendientes de pago (intereses vencidos, por oposición a los no devengados. Vid: Consejo de Estado. Sentencia de marzo 27 de 1992; exp: 1295), pues si el deudor los hubiere solucionado, el acreedor habría podido disponer de esa suma para obtener de ella una nueva utilidad, la que se subordina, además, a que se trate de intereses debidos con un año de anterioridad y que, en adición, se presente demanda judicial por el acreedor persiguiendo el pago de los mismos, o que hubiere mediado un eficaz acuerdo posterior -ex post- al vencimiento de los réditos, lo que evidencia que aún en el Código de Comercio, per se, el anatocismo no está autorizado a priori, amén que automática e irrestrictamente, puesto que su validez, como se registró, está condicionada a la precisa verificación de las precitadas exigencias (sub conditione), so pena de que la pretensión de un actor que se cimiente en la supraindicada figura, de plano, se torne frustránea. No en vano, ellos se erigen en prototípicos requisitos sine qua non.
2. En este orden de ideas, no puede negarse la causación de intereses sobre intereses en materia mercantil, a pretexto de que el artículo 1617 del Código Civil sólo se aplica a sumas que correspondan a un capital, toda vez que, de una parte, la invocación de ese precepto por el Tribunal, únicamente obedeció a la necesidad de establecer la manera de cuantificar los perjuicios moratorios sufridos “por el no pago de una suma de dinero”, es decir, a través del reconocimiento de réditos de ese linaje, que es la regla general para determinar la extensión del daño en tratándose de ese tipo de obligaciones y, de la otra, porque si bien es cierto, como quedó precisado, que en materia civil “los intereses atrasados no producen interés” (nral. 3º), no lo es menos que, cuando de obligaciones mercantiles se trata, la ley comercial no consagró idéntica prohibición; por el contrario, preservó el mismo principio para cuantificar el daño causado por el no pago de “los intereses pendientes”, siempre que se reúnan -claro está- las condiciones establecidas en el artículo 886 del Código de Comercio (sub conditione), ya reseñadas.
De allí que, en punto tocante con la procedencia -in genere- del anatocismo, no se hubiere equivocado el sentenciador de segundo grado, al condenar a la sociedad demandada a pagar en favor de la entidad demandante, la suma de $282’647.292,79, “correspondientes a los intereses moratorios que como perjuicio debió pagar el mandatario al mandante…, por restituir tardíamente lo recibido por causa del mandato”, junto con “los intereses causados…desde marzo de 1982 y hasta cuando el pago se verifique,… a la tasa legal comercial de mora”, habida cuenta que, se itera, en materia mercantil y bajo ciertos requisitos ya mencionados, el acreedor de intereses atrasados también puede reclamar indemnización de perjuicios por el no pago de aquellos.
No escapa a la Sala que el ad quem, empero, al ordenar que los réditos en cuestión se paguen “desde marzo de 1982”, extendió el deber de prestación de la sociedad demandada más allá de los límites consagrados en el artículo 886 del Código de Comercio, norma a cuyo tenor, “Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos” (se subraya), de suerte que tal condena, desde el punto de vista sustancial, sólo era permitida desde el 20 de mayo de 1986, día en que se presentó el libelo ante el Juez de la primera instancia.
Sin embargo, como la censura claramente circunscribió su ataque a la improcedencia -in toto- de la condena impuesta por tal concepto, puesto que, a su juicio, “no podía el Ad-quem condenar como condenó a mi mandante, a reconocer y pagar sobre dicha suma ($282’647.292,79) -otra vez- intereses”, en el entendido de que ello sólo es viable cuando estos “se deben por concepto de capital”, no puede la Corte ex officio enmendar la decisión impugnada, para excluir el lapso comprendido entre marzo de 1982 y la fecha de presentación de la demanda (mayo 20 de 1986), en la medida en que ello comportaría, sin ambages, un ostensible desbordamiento de las atribuciones -regladas- que tiene la Corte como Tribunal de casación, recurso éste que, como se sabe, está signado por su naturaleza eminentemente dispositiva, que le impide a la Sala analizar o considerar aspectos de la sentencia que no hayan sido objeto de una explícita, puntual y específica acusación por parte del recurrente, como quiera que ella ve “limitada la función que en casación se ejerce a velar por la pureza y recta aplicación de la norma, y a cuidar de que la unidad de interpretación se logre”, por lo que “concreta su actividad a pronunciar, dentro de esos límites y en cumplimiento de ese designio, la ‘nulidad’ de lo que se resolvió” (Manuel De La Plaza. La Casación Civil. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. 1944. Pág. 40.).
A este respecto cumple recordar, que no puede la Corte, “sin resquebrajar caros axiomas que de antaño estereotipan el recurso en comento, suplir o incluso complementar la tarea impugnativa asignada al recurrente, en atención a que -en línea de principio- debe circunscribirse a la demanda respectiva, la cual se erige en carta de navegación para todo el Tribunal de casación, con prescindencia de si fue formulada debidamente, ya que ésta no es, no podría ser de ninguna manera, responsabilidad del Juez, menos del de casación, ajeno al juzgamiento de instancia… Al fin y al cabo en esta materia, por contraposición a lo que tiene lugar en punto al recurso ordinario de apelación, la Corte Suprema sólo puede transitar por el sendero que precedentemente le ha indicado el censor, por manera que su movilidad está ligada, indisolublemente, a lo consignado en el correspondiente libelo, por mas que evidencie, motu proprio, errores o dislates -aún mayúsculos- en la sentencia de segundo grado, los que no puede enmendar oficiosa o libremente, como se acotó, so capa de desnaturalizar, in radice, este singular recurso. He ahí esbozada la trascendencia -real y no retórica- de formular una demanda con sujeción a las reglas técnicas que lo informan, pues como lo tiene establecido esta Corporación, el ataque o confrontación de la sentencia de segunda instancia -considerada como thema decissum- ‘…no se lleva a cabo mas que dentro del ámbito que delimite el propio impugnador de la decisión, porque pensando de otra manera, es decir, suponiendo que ella pudiere ejecutarse merced al propio impulso o iniciativa del juez de casación, se borrarían las fronteras con la apelación pues en ésta, como es sabido, la investigación de la norma llamada a servirle de medida al caso, es del resorte o de la incumbencia del juzgador’ (G.J. t. XXIII, p.269)” (cas. civ. de 23 de marzo de 2000, exp. 5259 y cas. civ. de 14 de agosto de 2000; exp: 5552).
Recapitulando, el señor casacionista centró su inconformidad en que no se podía imponer una condena a pagar intereses sobre intereses, pero no cuestionó, stricto sensu, la inobservancia del sentenciador de segundo grado, en torno al requisito temporal de causación de réditos que consagra el artículo 886 del Código de Comercio. Expresado en otras palabras, la censura, en ese específico tópico, aspiró a quebrar el fallo negando -de plano- el derecho del Instituto demandante, sin tener en cuenta que sí había lugar a su reconocimiento -parcial-, sólo que limitado en el tiempo, aspecto éste que se mantuvo al margen de la acusación y, como tal, ajeno al escrutinio de la Corte, privativamente circunscrito, como se pinceló, al ataque o denuncia formulada por el recurrente en la demanda, continente de su cuestionamiento casacional. Lo conducente, en síntesis, era la factura de una glosa jurídica de carácter específico o puntual -y no panorámico, a la par que general-, enderezada a rechazar la procedencia de una condena integral -in globo- del apellidado anatocismo, so pena de que la Sala, motu proprio, no pueda hacerlo, según se reseñó”.
INTERESES. Diferencias entre la legislación civil y la comercial. Principio de igualdad
Corte Constitucional
Magistrado ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia: Marzo 29 de 2000 (C-364)
Referencia: Expediente D-2470
Decisión: Exequibilidad del inciso 1º de los artículos 2232 y 2235 del Código Civil
“Los problemas jurídicos planteados y las sentencias previas de constitucionalidad, sobre el tema que se debate.
2. Las normas acusadas, a juicio del demandante, establecen una discriminación entre las personas que son consideradas comerciantes y las personas que no lo son, en materia de fijación de intereses, motivo por el cual, atentan contra el derecho a la igualdad de quienes al no ostentar la calidad de comerciantes deben percibir un irrisorio 6% en sus transacciones pecuniarias, en comparación con lo que ocurre con los comerciantes quienes pueden claramente percibir un interés muy superior en sus operaciones. Para el actor, no existe razón para esa diversidad de tratamiento, motivo por el cual ello sólo conduce a una diferenciación injusta en virtud de la persona, circunstancia que está proscrita por la Constitución. Esta situación, en su opinión, afecta a las personas que reciben cánones o sumas periódicas y vulnera los derechos de los trabajadores en la medida en que pensiones y otras prestaciones en caso de mora también reciben como frutos comparativos, un irrisorio 6%.
Además, considera que es también evidente la discriminación entre el estatuto civil y comercial cuando se analiza el artículo 2235 del Código Civil, ya que se establece en él la prohibición de fijar intereses sobre intereses, mientras que en el Código de Comercio, en el artículo 886, si se autoriza tal posibilidad. Por consiguiente, solicita la inexequibilidad de los artículos en mención.
3. Para quienes intervienen en el proceso y para la Vista Fiscal, estas consideraciones del actor son contrarias a la realidad, por las siguientes razones: i) Existe una diferencia clara entre las obligaciones civiles y las mercantiles, en donde las segundas, se rigen por un régimen jurídico especial cuyo fundamento es la profesionalización de la actividad, motivo por el cual, los comerciantes cuentan con una disposiciones específicas y necesarias, que regulan sus múltiples actividades. Además, el estatuto mercantil también regula los actos de comercio realizados por personas no comerciantes, quienes se deben ceñir también a éstas disposiciones especiales, en virtud de la naturaleza de la operación. De ahí que la especialidad no sea solo en razón de la profesión sino en virtud del acto de comercio que se realice. Por consiguiente, no puede entenderse de esa diferencia entre estatutos, una simple discriminación en razón de la persona. ii) Tampoco puede entenderse que las normas comerciales deben prevalecer sobre las civiles, por ser posteriores en materia de intereses, ya que son estatutos, de naturaleza diversa y especial. iii) Igualmente, los intervinientes rechazan la tesis de que con los intereses que se generan en materia civil se perjudique a las personas, precisamente porque el artículo 2232 es sólo una norma supletoria, es decir, que la autonomía de la voluntad de la persona le permite libremente optar por otro tipo de régimen de intereses, sin que ello implique lesión de sus derechos. Si no opta por otro tipo de regulación, la legislación consagra un 6% anual, que es una suma que si bien no es cuantiosa si ofrece una retribución, en especial teniendo en cuenta que el mutuo en el derecho civil, por su naturaleza, es en principio gratuito. iv) Algunos consideran que aplicando el principio de la autonomía de la voluntad, incluso la legislación civil puede ser más favorable que la comercial en materia de intereses, en relación con los topes máximos que el legislador permite estipular y la determinación de las sanciones a una determinación de intereses superior a la permitida. vi) Ahora bien, con respecto al régimen pensional, los intervinientes sostienen que la Corte Constitucional claramente definió esa situación señalando que ni siquiera por analogía se puede aplicar este tipo de intereses a las moras en el pago de esas obligaciones pecuniarias. Lo mismos señala el Código Sustantivo del trabajo en razón a la mora en el pago de prestaciones sociales. vii) En lo que concierne con el Artículo 2235 no comparten los intervinientes la tesis de que el anatocismo sí se permite en el Código de Comercio. Ellos indican que esa situación solo puede ser aplicada específicamente en los casos señalados por la ley respecto de moras superiores a un año, y que corresponde al régimen especial de las transacciones de tipo comercial, en unas condiciones especificas. Consideran que separar esta norma del ordenamiento jurídico atenta directamente con todo el régimen de los negocios, ya que iría en contra del deudor de buena fe, quien podría verse afectado por personas inescrupulosas en sus estados de necesidad.
4. Ahora bien, para entrar a definir si el inciso primero del artículo 2232 del Código Civil y el artículo 2235 del mismo estatuto resultan contrarios a la Carta, -tal y como lo pretende el actor-, es necesario recordar que varios de los cargos que pone de presente el demandante para controvertir la constitucionalidad de las normas acusadas, ya han sido resueltos por la Corte Constitucional, en sentencias previas sobre la materia.
5. En efecto, en la sentencia C-367 de 1995 (Corte Constitucional. Sentencia C-367 de 1995. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 1617 del Código Civil, el cual fue acusado por inequitativo y aparentemente contrario a los artículos 5, 13 y 53 de la Carta, al permitir la aplicación del interés legal del 6% anual a las situaciones que comprometían el pago de obligaciones pensionales. Teniendo en cuenta tales apreciaciones, la Corte Constitucional en su oportunidad, puso de presente la imposibilidad de aplicación de ese interés del 6% en lo concerniente a las obligaciones pensionales atrasadas, ni siquiera por analogía, y en consecuencia, declaró “en los términos de esa sentencia”, la exequibilidad de ese artículo.
Así mismo, en una providencia posterior, la C-485 de 1995 (Corte Constitucional, Sentencia C-485 de 1995. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía), esta Corporación tuvo la oportunidad de estudiar la constitucionalidad de la expresión “ el interés legal se fija en un seis por ciento anual”, de los artículos 1617 y 2232 inciso segundo del Código Civil, los cuales fueron acusados en esa oportunidad porque aparentemente desconocían no solo las prescripciones del artículo 373 de la Constitución, -que obliga al Estado a velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda-, sino también el artículo 13 de la Carta, al favorecer una aplicación inequitativa de estas disposiciones por parte de algunos jueces y no reconocer la pérdida del valor adquisitivo del dinero, para efectos de determinar la tasa de interés, como si lo hacen otras ramas del derecho, por ejemplo la mercantil. En esa oportunidad, la crítica del demandante estaba estructurada sobre aspectos como la obsolescencia de esa tasa de interés del 6 por ciento anual, y el desconocimiento de la pérdida del valor adquisitivo del dinero, en la determinación de la misma.
En esa ocasión, la Corte Constitucional, luego de estudiar varios aspectos relacionados con la razón de ser de los intereses legales, la naturaleza de las normas supletorias y la imposibilidad de la Corte de “fijar” el monto de las tasas de interés, determinó que la expresión acusada, contenida en ambos artículos, era exequible, de manera tal que se desvirtuaron los cargos relativos a la obsolescencia e inequidad del interés legal de la legislación civil, que son en esta oportunidad, algunos de los que subyacen a la queja del actor.
En efecto, de estas determinaciones constitucionales es posible concluir, que el interés legal civil del 6% anual, así estipulado, resulta válido y plenamente aplicable en los eventos que determine la ley civil, con las precisiones anteriormente expuestas. Así mismo, es claro que varios de los cargos presentados por el demandante, en esta oportunidad, en relación con los artículos 2232 y 2235 del estatuto civil que nos ocupan, han sido en gran parte analizados por esta Corporación, en virtud de las sentencias anteriormente citadas.
6. Así, es evidente que una de las críticas del actor respecto del artículo 2232 acusado, se fundamenta, en el anacronismo y obsolescencia del mismo, al remitir al interés legal del 6% anual. Al respecto, la sentencia C-367 de 1995 señaló, que el hecho de que las circunstancias económicas o sociales en medio de las cuales debe aplicarse un precepto acusado, cambien radicalmente hasta llevarlo a la obsolescencia, o que las autoridades públicas o los particulares, a falta de normas específicas, se funden en su contenido para adoptar decisiones que puedan ser consideradas injustas o inequitativas, son aspectos que no inciden en el examen constitucional de la norma mirada objetivamente. Tales elementos pueden dar lugar a decisiones judiciales proferidas en procesos concretos, o provocar la actuación del legislador para poner en vigencia normas actualizadas, pero no se pueden erigir en motivos válidos para deducir la inconstitucionalidad de la norma. Por consiguiente, una disposición acusada por tales razones, podría tildarse eventualmente de inconveniente o de ajena a la realidad que hoy ofrece la progresiva pérdida del poder adquisitivo de la moneda en una economía inflacionaria, pero no por ello resultar inconstitucional.
En ese orden de ideas, la inconveniencia, el anacronismo y la aparente inequidad del interés legal del 6% anual fijado en el Código Civil, no son razones que hagan de suyo inconstitucional el monto de tal interés. Por ende, tampoco son cargos que determinen la inconstitucionalidad del artículo 2232 inciso primero del estatuto civil, precisamente porque en sí misma y de manera objetiva, la norma no adolece de vicios que la presenten como contraria a las normas constitucionales y porque la remisión que hace esa disposición al artículo 1617 no resulta contraria a la Carta, teniendo en cuenta que el interés allí definido está avalado constitucionalmente.
7. Ahora bien, es importante anotar que el inciso acusado del artículo 2232, es una norma supletiva, que no tiene sentido ni aplicación sino bajo el supuesto de que las partes no hayan pactado el monto de los intereses convenidos. Por ende, es una disposición que reconoce que si se estipulan intereses entre las partes, y no se determina cual es el valor de los mismos, se entenderán fijados los intereses legales civiles, que son del 6% anual.
En ese orden de ideas, y atendiendo lo señalado en la sentencia C-367 de 1995, una disposición como la anterior no puede ser entendida desde una óptica restrictiva, como una camisa de fuerza para los asociados, -tal y como pretende hacerla ver el demandante-, sino como una norma que entra a operar sólo en el evento de que las partes omitan un aspecto fundamental en el alcance de sus obligaciones como es el monto de los intereses pactados. Por ende, la autonomía de la voluntad privada en este punto es esencial, teniendo en cuenta que permite que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, es decir, normas de orden público. En este caso, los particulares sometidos a la legislación civil, pueden fijar libremente la tasa que estimen conveniente en materia de intereses dentro de su convención, con los límites así mismos señalados en la ley, y en atención a su autonomía contractual. Sólo cuando la estipulación de la tasa no sea determinada, entra a operar el artículo 2232 en mención, precisamente porque le corresponde al legislador, precaver los conflictos que se puedan presentar entre los asociados, disponiendo con antelación y por vía general y supletoria una forma de solucionarlos, con el fin de asegurar a los asociados la necesaria certidumbre sobre el los derechos que rige sus relaciones.
Al respecto es importante tener en cuenta que tal y como lo reconoció la sentencia C-367 de 1995, existen dos tipos de disposiciones en materia contractual: aquellas de orden público, - que son preceptos de obligatorio e ineludible cumplimiento, en los cuales no cabe la libre decisión ni el convenio o acuerdo entre las partes, porque el interés comprometido es público -, y aquellas normas que tienen repercusión sólo entre los contratantes, y que en subsidio de la voluntad de los mismos, que por alguna razón no quedó expresa, determinan consecuencias frente ciertas situaciones jurídicas. Estas últimas normas, a las que pertenece el inciso primero del artículo 2232 acusado, no vulneran en consecuencia “ninguna norma de la Carta Política con motivo de la aludida previsión”, tal y como expresamente lo señaló la sentencia en mención. Tal posición es compartida por la sentencia C-485 de 1995, mediante la cual, la Corte sostuvo que la regulación legal está constituida principalmente por normas supletivas en lo que tiene que ver con las obligaciones que tienen su origen en el contrato. Por consiguiente, si la ley no puede prohibir que se pacte el mutuo sin intereses, es decir, gratuito, tampoco resulta contraria a la Constitución que una norma prevea, que si no se han pactado intereses, se deban los legales, pues, en últimas, corresponde al acreedor y al deudor la decisión de pactarlos, y a aquél la de cobrar el interés legal cuando no hubo convención.
En consecuencia, la previsión fijada por el legislador mediante el artículo 2232 inciso primero, no es en modo alguno inconstitucional como lo ponen de presente las sentencias en mención, precisamente porque al ser una norma supletiva, consagra una previsión razonable del legislador en lo concerniente a la necesidad de determinación de los derechos de los contratantes en caso de silencio de las partes, y no constituye tampoco una camisa de fuerza para los asociados, quienes en aras de la autonomía de la voluntad pueden sustraerse de la aplicación de dicho artículo en la medida que estipulen los intereses y fijen el monto de los mismos como deseen, teniendo como único límite, el consagrado como legal de usura.
8. Ahora bien, en lo concerniente a la presunta violación del artículo 53, de la Carta por la aplicación del interés legal del 6% a las obligaciones laborales, vale la pena resaltar que ese es un cargo del actor expresamente dirigido a atacar el artículo 1617 del Código Civil, -sobre el cual hay cosa juzgada constitucional-, en la medida en que hace alusión a las pensiones periódicas. En efecto, el artículo 2232 inciso primero acusado, es una norma expresamente consagrada para regular el mutuo en materia civil, y por consiguiente las obligaciones que de ese artículo se desprenden, hacen énfasis específicamente en ese contrato y no en obligación laboral alguna. Sin embargo, es importante precisar en todo caso, que en la sentencia C-367 de 1995 se señaló que el interés determinado por el artículo 1617 del Código Civil “no es aplicable, ni siquiera por analogía, para definir cuál es el monto de los intereses moratorios que están obligadas a pagar las entidades responsables del cubrimiento de pensiones en materia laboral cuando no las cancelan oportunamente a sus beneficiarios.” En efecto, indicó la sentencia en mención, que los pensionados, son titulares de un derecho de rango constitucional a recibir puntualmente las mesadas que les correspondan y a que el valor de éstas se actualice periódicamente según el ritmo del aumento en el costo de la vida (artículo 53 C.P.). En ese orden de ideas, no es posible que las pensiones pagadas de manera tardía no generen interés moratorio alguno, con el natural deterioro de los ingresos de los pensionados en términos reales, o que el interés aplicable en tales eventos pueda ser tan irrisorio como el contemplado en el artículo demandado (1617), que, se repite, únicamente rige, de manera subsidiaria, en relaciones de carácter civil entre particulares. Por lo tanto, las obligaciones de pagar oportunamente las pensiones y de asumir, en caso de no hacerlo, unos intereses de mora que consulten la real situación de la economía se derivan directamente de la Constitución y deben cumplirse automáticamente por los entes responsables, sin necesidad de requerimiento judicial, aunque hay lugar a obtener el pago coercitivamente si se da la renuencia del obligado. En tales eventos, se debe tener en cuenta la doctrina constitucional plasmada por la Corte, que fija el alcance del artículo 53 de la Carta Política en la parte concerniente a pensiones legales, en concordancia con el 25 de la Carta, que contempla protección especial para el trabajo.
Así mismo, en cuanto a la mora en las prestaciones sociales, comparte la Corte las apreciaciones de los intervinientes en el sentido de recordar que en materia de prestaciones sociales, el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra una indemnización equivalente a “una suma igual al último salario por cada día de retardo” a favor del trabajador, si a la terminación del contrato el patrono no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, motivo por el cual en ese específico aspecto, la regulación especial compete a la legislación laboral.
De lo anterior se desprende, que si bien el cargo no tiene una relación directa con el inciso acusado del artículo 2232 del Código Civil, y por ende no puede comprometer su constitucionalidad, en todo caso existen pronunciamientos de esta Corporación con ocasión al interés aplicable a la mora en materia pensional, que desvirtúan las apreciaciones del actor sobre las implicaciones constitucionales de la norma, en materia laboral.
9. De otro modo, en lo concerniente al artículo 2235 del Código Civil que consagra la prohibición de estipular intereses sobre intereses, es claro que la tradición jurídica colombiana ha asociado la norma en mención con el anatocismo, término que según ha indicado esta Corporación, implica “una medida de orden público, obligatoria para los contratantes, en defensa del deudor, a fin de evitar que sea víctima de una exacción, entendida como cobro injusto y violento” (Corte Constitucional, Sentencia C-367 de 1995.). Sin embargo, desde el punto de vista del debate legal, otros han pretendido extender a las consideraciones que consagra esta norma, también una prohibición respecto de la capitalización de intereses (Salvamento de Voto. Sentencia Consejo de estado. Sección Primera. Marzo 27 de 1992. M.P. Dr. Miguel González Rodríguez), lo que ha despertado diferentes posiciones a la luz del debate jurídico actual.
En ese orden de ideas, una primera posición, dirigida a limitar el alcance de la prohibición solamente al anatocismo, es una reflexión que comparten algunos tratadistas, quienes han considerado que el artículo 2235 de la legislación civil puede ser asociado con el inciso tercero del artículo 1617, en la medida en que éste último señala a su vez, que los intereses atrasados, “no producen interés”. Al respecto, es evidente que el Legislador consideró que en la estipulación de intereses sobre intereses del artículo 2235, “había un objeto ilícito, que implica un abuso cometido contra individuos que se hallan en circunstancias difíciles, y que sólo obligados por éstas, y no libremente, convienen aceptar las obligaciones que se les imponen” (Fernando Vélez. Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Tomo Octavo, París, Francia). De ahí, que tales consideraciones en favor de los deudores y en contra del abuso del derecho de los acreedores, permitan que el anatocismo resulte proscrito en nuestra legislación.
Sobre el particular, Fernando Vélez sostiene que la prohibición consagrada en el artículo 2235 del Código Civil “se halla tácita en la regla 3ª del artículo 1617” (Fernando Vélez, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Tomo Octavo, París, Francia 257) del mismo estatuto; y que de igual forma, “la regla tercera, según la cual los intereses atrasados no producen intereses, (1617) la reproduce el artículo 2235” (Ibídem) del mismo código, lo que nos llevaría a la conclusión de que ambas disposiciones comparten un mismo contenido material, en lo concerniente al anatocismo. Tal identidad material entre los artículos enunciados, exige que se tomen en consideración, las apreciaciones contenidas en la sentencia C-367 de 1995, -sobre la regla tercera del artículo 1617-, cuyas observaciones son materialmente aplicables al artículo 2235 del Código Civil y por consiguiente, hacen de esa disposición acusada, una norma constitucional bajo los criterios enunciados en esa sentencia, ya que se indicó que tal consagración legal respecto del anatocismo, en nada vulneraba la Constitución.
Así mismo, esa identidad material de los dos artículos señalados, ha sido avalada igualmente por una sentencia del Consejo de Estado sobre el tema (sentencia Consejo de Estado. Sección Primera. Marzo 27 de 1992. M.P. Dr. Miguel González Rodríguez), en la que se concluyó que en virtud de la llamada “armonía legis”, el artículo 2235 de la legislación civil, en cuanto prohibe cobrar intereses de intereses, debía entenderse y aplicarse teniendo en cuenta el criterio sentado por esa sentencia en lo concerniente a la regla tercera del artículo 1617, respectiva.
Ahora bien, reconociendo los anteriores supuestos, es claro que desde el punto de vista del debate legal hay quienes consideran que tales artículos, incluyendo el 2235, incorporan en su prohibición no solo el anatocismo, sino también la capitalización de intereses (Salvamento de Voto, Sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, Marzo 27 de 1992, M.P. Dr. Miguel González Rodríguez). Otros juristas, por el contrario (Sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, Marzo 27 de 1992. M.P. Dr. Miguel González Rodríguez), estiman que los artículos mencionados al ser debidamente interpretados, sólo prohiben el anatocismo, y no la capitalización de intereses. Sobre el particular, también Fernando Vélez reconoce la dificultad de delimitar en la práctica, el alcance de la prohibición consagrada en el artículo 2235. Sin embargo, al respecto es importante precisar que en la actualidad, un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre la legalidad del Decreto 1464 de 1989, que reglamentó la tercera regla del artículo 1617 en materia de capitalización de intereses, delimitó desde el punto de vista doctrinal y legal, los artículo 1617, 2235 y 886 C. Co. con respecto a lo que debe entenderse por anatocismo en materia civil y comercial, y lo que debe considerarse como capitalización de intereses. Así, en virtud de esa decisión, el anatocismo implica un cobro de intereses, sobre intereses “atrasados”, es decir, aquellos que no fueron cubiertos en el tiempo u oportunidad señalados para ello, en el respectivo negocio jurídico. En efecto, “son los intereses colocados en condiciones moratorias los que no permiten, de conformidad con las normas reglamentadas en el Código Civil el cobro de nuevos intereses”. Sin embargo, los intereses no “atrasados” si pueden llegar a “producir intereses” y es respecto de aquellos “causados” pero no exigibles, que resulta válido el negocio jurídico de la capitalización de intereses.
Para la Corte, en consecuencia, las diferentes posiciones jurídicas en lo concerniente al alcance del artículo 2235, corresponden preferentemente a un debate de índole legal. En todo caso, la norma acusada y sus diferentes lecturas estructurales, no resultan en modo alguno inconstitucionales, teniendo en cuenta que tal y como lo ha reconocido la Corte en otras oportunidades, de ellas no se desprende prima facie vulneración alguna de las disposiciones de la Carta, y su control, en este sentido, resulta menos estricto. Así, reconoce esta Corporación que no contradice en modo alguno los preceptos constitucionales, que el legislador, en virtud de su competencia, decida prohibir el anatocismo, -tal y como lo reconoció la sentencia C-367 de 1995-, o que incluso reconozca la capitalización de intereses, -avalada en todo caso por esta Corporación (Corte Constitucional. Sentencia C-747 de 1999. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra) y por el Consejo de Estado-, siempre y cuando no se perturben los intereses constitucionales. En efecto, es claro que la sentencia C-747 de 1999 de esta Corporación, señaló que la capitalización de intereses per se, no podía considerarse inconstitucional, y que en consecuencia, la evaluación correspondiente debía adelantarse en cada caso concreto, como ocurrió en esa ocasión con los créditos de vivienda. En ese orden de ideas, sostuvo esa providencia que:
“(...) se encuentra por esta Corporación que la “capitalización de intereses” en créditos concedidos a mediano o largo plazo, per se, no resulta violatoria de la Constitución, por lo que no puede declararse su inexequibilidad de manera general y definitiva para cualquier clase de crédito de esa especie.
4.3. Sin embargo, cuando se trate de créditos para la adquisición de vivienda, es evidente que la “capitalización de intereses”, sí resulta violatoria del artículo 51 de la Constitución (...)” (Corte Constitucional. Sentencia C-747 de 1999, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra).
En mérito de lo anterior, la Corte reconoce entonces, que cualquiera de las dos interpretaciones puede resultar constitucional, teniendo en cuenta que el debate es de índole legal y que compete su definición al legislador o a las autoridades correspondientes en materia de interpretación jurídica de la misma. En efecto, desde el punto de vista constitucional y en lo concerniente “al aspecto material, no pugna con la Carta que una ley... modifique los criterios que ella había plasmado antes acerca de los asuntos objeto de legislación” (Sentencia C-485 de 1996, con ponencia de los Magistrados Drs. José Gregorio Hernández Galindo y Eduardo Cifuentes Muñoz) o consagre nuevos criterios, precisamente porque desde el punto de vista de la consagración legal y de la definición de ámbitos jurídicos, las competencias son claramente del legislador, en los términos que precisa la Carta. Ahora bien, en todo caso, parece ser que la jurisprudencia y la doctrina parecen haber tomado un rumbo en favor de la prohibición del anatocismo y de la autorización de la capitalización de intereses, en los términos definidos por la jurisprudencia contencioso administrativa.
10. Por todo lo anterior, esta Corporación debe necesariamente concluir, que el inciso primero del artículo 2232, y el artículo 2235 del Código Civil, son materialmente exequibles, en virtud del análisis anterior. Sin embargo, aún restan por definir tres cargos presentados por el actor en relación con las normas en comento. Uno de ellos, es el de la violación del principio a la igualdad en razón de la diferencia normativa entre el Código Civil y el Código de Comercio; otro, la aparente vulneración del derecho a la propiedad y del acceso a ella en virtud de dicha diferencia, y el último, la aplicación preferente de la ley posterior, es decir la comercial, frente a la legislación civil.
La diferencia normativa en materia de intereses entre el Código Civil y el Código de Comercio, no es contraria al artículo 13 de la Carta.
11- Tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional en un sin numero de oportunidades (Al respecto confrontar entre otras las sentencias C-094/93 y C-005/96, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo; T-330 de 1993 y C-345/93, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero; T-394/93 M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell), y como lo reconocen gran parte de los intervinientes y la Vista Fiscal, el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta, no impone la obligación constitucional de establecer un trato igual a todos los sujetos de derecho o destinatarios de las normas de una manera matemática e irrestricta, sino que reconoce la existencia de situaciones disímiles (Sentencia T-422 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) frente a las cuales, el legislador puede válidamente establecer consecuencias jurídicas diferentes, dentro del ejercicio de su competencia.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro, que el principio de igualdad así entendido, exige un trato idéntico para supuestos iguales o análogos y permite una regulación distinta frente a circunstancias que presentan características diferentes, pues pretende establecer la identidad entre los iguales y la diferencia entre los desiguales.
Por ende, para determinar si frente a una situación específica se puede presentar un trato discriminatorio como lo alega el demandante en relación con los dos estatutos legales que confronta, es necesario determinar primero si nos entramos frente a situaciones virtualmente idénticas que ameriten efectivamente el tratamiento igual que se pretende de ellas; si el tratamiento diferenciado está provisto de una justificación objetiva y razonable, acorde con la finalidad y los efectos que se deriven de él; si la diferencia establecida es proporcional y racional, en la medida en que no solo cuente con un sustento legal sino que al ser aplicada, no afecte desmedidamente los intereses jurídicos de otros grupos; y si responde finalmente, a los propósitos legítimos que pretende lograr el legislador al determinar ese tratamiento especial. En conclusión, puede existir un trato diferente siempre y cuando sea razonable y justo; si la diferenciación no es razonable o es injusta, se convierte en una forma de discriminación, efectivamente proscrita por la Constitución (Sentencia C-345 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero). Al respecto es claro que, las discriminaciones que se establecen frente a hipótesis análogas o iguales quiebran el principio constitucional a la igualdad, cuando carecen de justificación.
En efecto, la igualdad se rompe, cuando el Estado otorga preferencias o establece discriminaciones entre los asociados, si estos se encuentran en igualdad de circunstancias o en un nivel equiparable desde el punto de vista fáctico (Sentencia C-384/97. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).
Ahora bien, la Corte ha reconocido así mismo, que “el trato diferente para fenómenos también diversos tiene que fundarse igualmente en motivos razonables que justifiquen la diferencia, con el objeto de no eliminar de plano la igualdad, por una apreciación exagerada de características distintas. (...) En otras palabras las divergencias de trato para fenómenos desiguales tienen que ser proporcionales a la desigualdad misma sobre la cual recaen” (Sentencia C-005 /96. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo) .
En el caso que nos ocupa, el demandante ha insistido en la aparente vulneración al artículo 13 de la Carta, en virtud de la diferenciación existente en el régimen de intereses de la legislación civil y la legislación comercial. Por ende, procederá la Corte, bajo los criterios anteriormente enunciados a determinar si tal diferenciación implica efectivamente una vulneración del derecho constitucional invocado.
12- Así, la Corte reconoce claramente que los actos jurídicos que regulan tanto el Código de Comercio como la legislación civil, presentan una naturaleza diversa entre ellos, - independientemente de si se ubica el estudio de uno y otro régimen dentro del específico ámbito del derecho privado -, no solo por identidad de las esferas de aplicación de cada estatuto, sino por la diversidad de aspectos que deben regular. Sin embargo, también reconoce que hay temas homólogos en ambas legislaciones, “cuyas fronteras no pueden hoy definirse con precisión, dadas las modernas tendencias del Derecho y la veloz evolución de los fenómenos objeto de él, de donde resulta que es la ley la llamada, finalmente, a resolver cuál es el campo normativo ocupado por cada uno.(...)”. (Sentencia C-485 de 1996, con ponencia de los Magistrados Drs. José Gregorio Hernández Galindo y Eduardo Cifuentes Muñoz).
Ahora bien, para esta Corporación es claro, que esa diversidad inicial que se desprende de ambos sistemas normativos, ha sido entendida y reconocida de tiempo atrás por nuestro ordenamiento jurídico en virtud de procesos históricos paulatinos, que han exigido normas mucho más ágiles y expeditas específicamente para las actividades mercantiles, a fin de asegurar no solo la seguridad jurídica requerida para el efectivo cumplimientos de sus propósitos, sino la rapidez y la agilidad de las transacciones mercantiles, propias de las exigencias derivadas del mundo de los negocios. Esa especialidad de la legislación mercantil frente a la civil se concreta entonces, específicamente i) en el régimen propio y autónomo que regula las relaciones mercantiles, ii) en la especificidad con que el legislador determinó la conveniencia de incorporar la legislación civil sólo ante los vacíos derivados de la imposibilidad de aplicar la legislación mercantil, (artículo 1º y 2º del Código de Comercio), y iii) de las circunstancias propias y especiales de cada régimen, por ejemplo, de la naturaleza de los contratos mercantiles, o de las disposiciones que en materia comercial permiten acudir a la costumbre internacional para ir al compás del vertiginoso desarrollo tecnológico que se exige.
13- Así mismo, es importante precisar que tanto el estatuto civil como el estatuto comercial, tienen su específico campo de aplicación en las actividades afines con las materias que regulan. Por ende si un comerciante debe realizar una actividad de carácter civil, se tendrá que regir por la legislación civil correspondiente. Igualmente, si un ciudadano no comerciante, (art. 11 C. Co.), debe realizar algún tipo de acto de comercio (art. 20 C. Co.), esa específica actividad lo habilita para sujetarse a las normas que sobre el particular fije el estatuto mercantil, circunstancia que desvirtúa la aparente discriminación en razón de la persona que señala el demandante, en lo concerniente a la aplicación del Código de Comercio. Igualmente, así como se consagran en favor del comerciante unos beneficios propios de su actividad habitual, permanente y profesional, precisamente por el ánimo de lucro que subyace a su labor, también se le imponen al mismo tiempo obligaciones mercantiles (artículo 19 C. Co), necesarias para asegurar la publicidad e idoneidad de los negocios. En ese orden de ideas, el estatuto mercantil, desde el punto de vista del comerciante o de la regulación de los actos de comercio, -es decir, desde su aspecto subjetivo u objetivo respectivamente-, debe ser entendido como un régimen mixto, que no privilegia en función de las personas, sino que establece derechos y obligaciones derivados exclusivamente de las relaciones de tipo mercantil que regula. Claro está, que los actos mercantiles se distinguen por su habitualidad, lo que exige necesariamente el carácter “profesional” de quien los realiza, carácter, que no es predicable de los actos civiles. En el mismo sentido, es de la naturaleza de los actos de comercio su finalidad de lucro, mientras que los civiles, si bien normalmente pueden pretender dicha finalidad, la ausencia de ella o la gratuidad, no los desnaturaliza.
14- Ahora bien, desde el punto de vista específico del régimen de intereses que fija uno y otro estatuto, es claro que en lo concerniente a los intereses convencionales, la expresión de voluntad debe respetar los topes máximos que el legislador señala como protección de los abusos, en ambas legislaciones. Así, en relación con i) los intereses remuneratorios convencionales, el código civil permite acordar libremente entre las partes la cuantía del interés, circunscribiéndose a señalar como límite de tal autodeterminación, que no se pueda superar en una mitad el interés corriente (el que se cobra en una plaza determinada), vigente al momento del convenio, so pena de perder el exceso, mediante solicitud al juez de reducirlo. (art. 2230). En el Código de Comercio se permite a las partes establecer intereses remuneratorios convencionales a su arbitrio, siempre y cuando no excedan del interés bancario corriente certificado por la Superbancaria, so pena de perder la totalidad de los intereses cuando se presente el exceso (art. 884). ii) Respecto de los intereses moratorios convencionales, el Código Civil fija el mismo criterio que se señaló en el caso de los intereses remuneratorios y su regulación, por cuanto el Código Civil hace alusión a los intereses convencionales, sin discriminar si son remuneratorios o compensatorios. Por su parte, el tope máximo al cual circunscribe la legislación comercial la voluntad de las partes para fijarlos, es de una y media veces el interés bancario corriente, con idéntica sanción de pérdida de la totalidad de los intereses en caso de exceso.
De otro modo, los intereses legales, son aquellos cuya tasa determina el legislador. No operan cuando los particulares han fijado convencionalmente los intereses sino únicamente, en ausencia de tal expresión de voluntad a fin de suplirla. En la legislación civil se concibe que el mutuo puede ser gratuito u oneroso, a instancia de las partes, pero en ausencia de manifestación alguna en cuanto a los iii) intereses remuneratorios, se presume que el mutuo es gratuito. En el evento en que las partes hayan estipulado la causación de intereses de plazo, pero hayan omitido su cuantía, el interés legal fijado, es el 6% anual. En el Código de comercio, por el carácter oneroso de la actividad mercantil se presume el interés lucrativo, por ende se excluye el carácter gratuito del mutuo, salvo pacto expreso en contrario, de tal forma que el interés legal equivale al bancario corriente, salvo estipulación en contrario. Cuando se trata de, iv) intereses moratorios, en el Código Civil, se dispone que en ausencia de estipulación contractual sobre intereses moratorios, se siguen debiendo los intereses convencionales si fueron pactados a un interés superior al legal, o en ausencia de tal supuesto empieza a deberse el interés legal del 6%; sin perjuicio de los eventos legales en que se autoriza la causación de intereses corrientes (art. 1617). En el caso comercial, la inexistencia de previsión convencional sobre moratorios autoriza que se cobre una y media veces el interés bancario corriente.
15- En ese sentido, no se vulnera en materia de intereses, el principio de igualdad entre estas dos legislaciones, como lo pretende el actor, precisamente, porque el Código Civil tiene en ese aspecto su campo de aplicación para los negocios jurídicos civiles, mientras que los intereses de que trata el Código de Comercio se predican de los negocios mercantiles. En ese orden de ideas, es claro que desde el punto de vista del test de igualdad presentado en la primera parte de esta reflexión, es evidente que nos encontramos frente a situaciones virtualmente diferentes, que en consecuencia, pueden gozar de un tratamiento diverso, más aún si como se ha visto, el tratamiento diferenciado está provisto de una justificación objetiva y razonable. En efecto, la finalidad del legislador en este caso, era la de contar con dos regímenes legales, cada uno estructurado acorde con su especialidad, tal y como lo expresan las normas particulares, que permitiera asegurar una regulación expedita del las áreas de su competencia. Por consiguiente, no resulta contrario a la Carta ni al principio a la igualdad, que el legislador haya procedido a definir el ámbito de cada estatuto jurídico, ni que en materia de intereses haya consagrado unas normas específicas en cada caso, acorde con la especialidad de regímenes jurídicos.
Así las cosas, tal y como lo señaló la sentencia C-485 de 1995, la Corte no encuentra razón valedera para sostener que la existencia de diversas tasas de interés, consagradas incluso en diferentes regímenes, violen el principio de igualdad establecido por el artículo 13 de la Constitución. En efecto, “la vida de los negocios implica una variedad muy amplia de situaciones en las cuales pueden encontrarse un acreedor y un deudor. Por ende, la existencia de diversas tasas de interés, no viola el principio de igualdad, sencillamente porque su aplicación depende de múltiples factores”, - más aún cuando se trata de dos sistemas normativos diversos -, “que nada tienen que ver con las discriminaciones prohibidas por el artículo 13 de la Constitución” (Sentencia C-485/95, Arango).
De todo lo anterior se desprende que las diferencias establecidas por el legislador, en materia civil y comercial, son objetivas y razonables, motivo por el cual no se contradicen en modo alguno los postulados constitucionales que hacen posible y regulan el principio de igualdad en la Carta.
16- En mérito de lo expuesto, es claro que no resultan procedentes tampoco, los cargos del actor dirigidos a considerar que la diferencia en materia de intereses entre el código civil y el comercial, lesiona el derecho a la propiedad privada y el derecho a acceder a ella de los asociados, no solo porque cada régimen es diverso y no puede haber lugar a su comparación, sino porque de todas maneras, en cada caso, las normas de cada uno de los regímenes están orientadas precisamente a tratar de garantizar tales derechos en favor de quienes tienen obligaciones civiles o comerciales, respectivamente.
Así mismo, tampoco puede aducir el actor que se produjo la derogatoria del artículo 1617 del estatuto civil en virtud de la expedición del artículo 884 del Código de Comercio, precisamente porque el ámbito de aplicación del artículo 884 es especial en relación con del Código Civil , y en consecuencia, no opera ninguno de los presupuestos consagrados en el artículos 3º de la Ley 153 de 1887.
La presunta posibilidad de una unidad normativa y la participación ciudadana en el control constitucional de las leyes.
17- Según el actor, las normas acusadas son inconstitucionales en la medida en que resultan contrarias al derecho a la igualdad consagrado en la Carta, cuando se confrontan con las disposiciones mercantiles, precisamente porque la diferencia de regímenes favorece a los comerciantes y discrimina al ciudadano que no ostenta dicha calidad. Esto significa que para el actor, el fundamento de su apreciación y su queja, es precisamente la comparación entre dos tipos de legislaciones, lo que exigió inicialmente un pronunciamiento por parte de la Corte, tendiente a poner de presente a los ciudadanos, la eventual necesidad de realizar unidad normativa con los artículos 884, 885 y 886 del Código de Comercio que regulan el régimen de los intereses, en materia mercantil. Esta probabilidad de que fuera necesario el examen constitucional de normas no demandadas por el actor planteó una tensión entre la defensa de la supremacía de la Carta, que corresponde a esta Corte (C.P. art. 241), y la naturaleza participativa del control constitucional en Colombia, motivo por el cual se invitó a las entidades públicas y privadas, y a la ciudadanía en general, para que, si lo deseaban, intervinieran como impugnadores o defensores de los artículos en mención.
Con todo, la Corte considera que en esta oportunidad, no se dan los presupuestos necesarios para que proceda la unidad normativa, en la medida en que la comparación entre las normas civiles y mercantiles que exigía el actor se ha realizado, sin que resulte necesario un pronunciamiento de fondo y material sobre las disposiciones comerciales que no fueron efectivamente acusadas. Por consiguiente, si hay aspectos que en sí mismos se consideren incompatibles con la Constitución en el caso de los artículos que en materia de intereses contempla la legislación comercial, será necesario acusarlos en debida forma ante este Tribunal.
Así mismo, la Corte aclara que las invitaciones dirigidas a los ciudadanos intervinientes, y que son procedentes en algunos casos para potenciar la participación ciudadana, en modo alguno deben ser entendidas como una forma de prejuzgamiento sobre la constitucionalidad de las normas impugnadas, ya que el pronunciamiento de fondo de esta Corporación sólo se efectúa en la sentencia. En este caso, el pronunciamiento de fondo, en consecuencia, sólo ha tenido lugar respecto de los artículos civiles acusados por el actor, precisamente porque no se cumplen en su total dimensión, los presupuestos necesarios para que se de la unidad normativa (ver sentencia C-320 de 1997. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero) y se justifique por esta vía, entrar a conocer constitucionalmente, disposiciones que en sí mismas no han sido demandadas”.
ACLARACIÓN DE VOTO
“En punto a la capitalización de intereses, me permito reiterar las consideraciones expuestas en el salvamento de voto presentado por el suscrito a propósito de la sentencia C-747 de 1999:
“¿La capitalización de intereses atenta contra el orden justo?
7. Como entra a explicarse, las razones hasta ahora expuestas son suficientes para despachar, por inaceptable, el argumento según el cual la capitalización de intereses genera un beneficio inconstitucional -contrario al orden justo-, para las entidades prestamistas. La obtención de lucro no es contraria al modelo de justicia ínsito en la Carta. Por otra parte, no se ha demostrado que la capitalización de intereses genere el mencionado lucro. Para ello habría que probar que el interés mismo supone un aprovechamiento indebido. Se advierte en la sentencia, a este respecto, un temor irracional frente a las instituciones del mercado, lo que no sería preocupante si no significara un retroceso a un tipo de mentalidad pre-moderna, que traducida en hechos de Estado podría generar una pérdida neta de bienestar para los habitantes del país y, consecuentemente, un rezago adaptativo frente a las condiciones de funcionamiento de la economía contemporánea.
8. La sentencia de la Corte -acogiendo en este punto la tesis sostenida en la sala Plena por el magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz-, señala que “la capitalización de intereses en créditos concedidos a mediano o largo plazo, per se, no resulta violatoria de la Constitución, por lo que no puede declararse su inexequibilidad de manera general y definitiva para cualquier clase de crédito de esa especie”. Sin embargo, a renglón seguido, incurre en una manifiesta contradicción constitucional, al declarar -sin aducir ningún argumento de peso-, que dicha capitalización de intereses sí quebranta el artículo 51 de la Constitución cuando se trate de créditos para la adquisición de vivienda.
Si el sistema de capitalización de intereses no es inconstitucional per se, no se entiende cómo deviene inconstitucional cuando se aplica a los créditos de largo plazo destinados a adquirir vivienda. Precisamente, esta modalidad financiera se justifica en economías inflacionarias y en relación con créditos de mediano y largo plazo. De ahí que para financiar proyectos de larga maduración o la compra de unidades habitacionales, en las condiciones propias del país, el sistema de pago de los créditos mediante cuotas fijas sin capitalización de intereses, se presente en la práctica demasiado exigente para el deudor. De la misma manera que el crédito sin capitalización de intereses dirigido a financiar proyectos de larga maduración, no es adecuado en razón de que resulta más oneroso al principio - cuando ni siquiera se producen rendimientos que sirvan de fuente de pago -, tampoco en los créditos de vivienda de largo plazo este mecanismo de financiación sería el más idóneo, por lo menos en lo que respecta a las personas de menores ingresos que aspiran a incrementarlos durante el plazo del mutuo, y en tanto el inmueble se valoriza.
Si la financiación de mediano y de largo plazo, puede desarrollarse a través de cualquiera de los dos sistemas de pago, no existe ninguna razón atendible para que la financiación de vivienda de largo plazo, pese a producirse en el mismo escenario señaladamente inflacionario y de precario desarrollo del mercado de capitales, sólo pueda articularse mediante el método de cuotas fijas sin capitalización de intereses. Se asiste a una penosa involución en el desarrollo económico del país y de las técnicas financieras, que no reclama la Constitución Política, sino que se origina en su equivocada interpretación. En últimas, por causa de un mal entendido paternalismo estatal, se sacrifica a las personas de menores ingresos. No se alcanza a comprender cómo se declara inconstitucional por “inadecuado” un sistema de pago de los créditos, que puede ser “adecuado” para financiar a los sectores de bajos ingresos, cuando no, en muchos casos, el más apropiado para hacerlo. Se quiere proteger al deudor, pero en la realidad se lleva a cabo su mutilación financiera.”
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
INTERESES. Tasas remuneratoria y moratoria en operaciones de establecimientos de crédito. Límites máximos. Funciones de la Superintendencia Bancaria en estas materias. Delito de usura
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil
Consejero ponente: Dr. César Hoyos Salazar
Providencia: Julio 5 de 2000
Referencia: Consulta 1276
“1. MOTIVOS DE LA CONSULTA. EL señor Ministro transcribe algunas disposiciones legales relacionadas con los intereses de los créditos otorgados por los establecimientos de crédito y expone diversas interpretaciones sobre las mismas. Las razones que dan origen a la consulta pueden resumirse así:
a) La Superintendencia Bancaria, en ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia, mediante una circular impartió instrucciones a las entidades vigiladas sobre los límites o tasas máximas a cobrar por intereses, tanto en el plazo como en la mora, calificando como práctica no autorizada e insegura cualquier pacto que exceda un interés legal.
Expresa la circular que como tasa máxima remuneratoria debe tenerse la de “una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia”, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2231 del Código Civil, en armonía con lo estatuido en los artículos 2º del Código de Comercio y 8º de la Ley 153 de 1887. Y, en cuanto al interés moratorio, cuando las partes no lo hubieren estipulado regirá el ordenado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999 que sustituyó el artículo 884 del Código de Comercio, esto es, “será equivalente a una y media veces del bancario corriente”.
Así mismo, indicó la citada circular: “En cuanto al límite máximo de intereses moratorios es preciso tener en cuenta que en el caso de que la tasa establecida para el interés de usura (artículo 235 Código Penal) sea inferior, se tendrá esta última como nuevo límite en materia de intereses”.
b) La Superintendencia Bancaria ha entendido que los límites máximos de los intereses, antes expresados, deben ser respetados por los establecimientos de crédito no solo al momento del pacto sino durante la ejecución de los respectivos convenios, dado que en este caso se trata de normas de orden público de imperativo cumplimiento. Dichos límites, según la misma entidad, obligan tanto si se acuerda una tasa fija como una variable, y operan igualmente para las operaciones activas como las pasivas.
c) Lo expuesto ha generado controversia en torno a las consecuencias que pueden derivarse del cobro de intereses en contravención a las instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria. Dichas consecuencias se refieren a: sanciones administrativas previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; sanciones ordinarias establecidas en el artículo 884 del C. de Co., sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, en concordancia con el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, consistentes en la pérdida de los intereses cobrados en exceso, y finalmente a las eventuales implicaciones penales en relación con el delito de usura, tipificado por el artículo 235 del Código Penal.
En cuanto a la tipificación del delito de usura, expresa el consultante que las inquietudes derivan de la deficiente redacción del precepto, particularmente cuando el artículo mencionado dispone que el cobro o recibo de intereses debe producirse “en el término de un año”. Los efectos de la norma son diferentes si esta frase se interpreta literalmente o, por el contrario, se reduce el término a un equivalente anual.
d) Finalmente, la Superintendencia Bancaria desea establecer si legalmente le corresponde, o no, atender y decidir peticiones de reducción de los intereses cobrados en exceso de los límites legales por entidades financieras a sus usuarios.
2. CONSIDERACIONES
2.1 Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Sobre el alcance de la función consultiva del Consejo de Estado, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, por medio de la cual revisó el proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia (Ley 270 de 1996), expresó:
De conformidad con el artículo 237-3, el Consejo de Estado se desempeña también como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de la administración. Para estos efectos, el legislador creó la Sala de Consulta y Servicio Civil cuyas funciones fueron y pueden ser determinadas por la ley, según lo permite el numeral 6º del mismo artículo 237.
Dentro de este orden de ideas, encuentra la Corte que el numeral 1º del artículo bajo análisis establece la posibilidad de que la citada Sala absuelva las consultas jurídicas de carácter constitucional o administrativo que le formule el Gobierno por intermedio de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Se trata de una facultad que, en principio concuerda con el artículo constitucional citado. Sin embargo, debe anotarse que el señalar que dichas consultas será únicamente de carácter constitucional o administrativo, se torna en una limitación inconstitucional, no prevista en el artículo 237-3 Superior, la cual impide que se solicite el concepto de esa Corporación sobre otro tipo de materias -por ejemplo, penal, civil, laboral, agrario, ambiental- en aquellos casos en que se requiera a propósito de los asuntos de la administración. Se declarará, entonces, la inexequibilidad de la expresión “de carácter constitucional y administrativo”.
Por consiguiente, la Sala absolverá las cuestiones formuladas por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, únicamente para los fines que conciernen a las funciones administrativas de la Superintendencia Bancaria en relación con los intereses que pacten, cobren y reciban las personas sujetas a su inspección, vigilancia y control.
2.2 Normas legales sobre intereses en los negocios mercantiles. Las principales disposiciones legales que regulan la materia son las siguientes:
Artículo 111 de la Ley 510 de 1999.- El artículo 884 del Código de Comercio quedará así:
“Artículo 884.- Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria”.
Artículo 72 de la Ley 45 de 1990.- “Sanción por el cobro de intereses en exceso.- Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción.
Parágrafo.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse”.
“Artículo 326 del Decreto Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Modificado por el Decreto 2359 de 1993, art. 2º. “Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria.- Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes, sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan.
(...)
6. Funciones de certificación y publicidad.- La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes funciones de certificación y publicidad:
(...)
c) Certificar la tasa de interés bancario corriente con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios, analizando la tasa de las operaciones activas de crédito mediante técnicas adecuadas de ponderación.
La aludida función se cumplirá una vez al año, dentro de los dos (2) primeros meses, expresando la tasa a certificar en términos efectivos anuales. No obstante, en cualquier tiempo podrá hacerlo a solicitud de la Junta Directiva del Banco de la República.
El interés bancario corriente regirá a partir de la fecha de publicación del acto correspondiente.
d) Certificar, de conformidad con el artículo 235 del Código Penal, la tasa de interés que estén cobrando los bancos por créditos ordinarios de libre asignación, y (...)”.
Igualmente, el artículo 16 literal c) de la Ley 31 de 1992 y el artículo 235 del Código Penal, en cuanto tipifica el delito de usura derivado de préstamo de dinero, normas que más adelante se transcribirán y analizarán.
2.3 Competencia en materia de fijación y certificación de las tasas de interés
2.3.1 Junta Directiva del Banco de la República. El artículo 371 de la Constitución mencionada entre las funciones básicas del Banco de la República, la de regular el crédito, y el artículo 372 le confiere a la Junta Directiva del Banco la calidad de ser la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley, una de las cuales se refiere a la fijación de la tasa máxima del interés remuneratorio, respecto de la cual se produjo un reciente fallo de la Corte Constitucional.
En efecto, la Corte, en sentencia C-208 del 1º de marzo de 2000, declaró inexequible la expresión “en situaciones excepcionales y por períodos que sumados en el año no excedan de ciento veinte (120) días” del literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, que confería a la Junta Directiva del Banco de la República, la facultad de señalar la tasa máxima del interés remuneratorio que pueden cobrar o pagar los establecimientos de crédito, con lo cual esta potestad se volvió permanente al no tener limitaciones de tiempo o circunstancias.
La norma en cuestión quedó, entonces, de la siguiente manera:
“Artículo 16.- Atribuciones.- Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá:
(...)
e) Señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, sin inducir tasas reales negativas. Las tasas máximas de interés que pueden convenirse en las operaciones en moneda extranjera continuarán sujetas a las determinaciones de la Junta Directiva. Estas tasas podrán ser diferentes en atención a aspectos tales como la clase de operación, el destino de los fondos y el lugar de su aplicación.
Los establecimientos de crédito que cobren tasas en exceso de las señaladas por la Junta Directiva estarán sujetos a las sanciones administrativas que establezca la Junta en forma general para estos casos”.
Entre los argumentos que aduce la Corte Constitucional, en la sentencia C-208 de 2000, para sustentar la decisión de inexequibilidad del texto retirado de la norma, se encuentran los siguientes:
“... con fundamento en su autonomía es a la Junta Directiva a quien le compete, como parte del manejo de la política crediticia, dentro de cierta discrecionalidad y según lo demanden los intereses públicos y sociales, la determinación de dichas tasas.
No se opone a los dictados de una economía de mercado, como la que prohíja la Constitución, a que administrativamente se señalen las tasas de interés, según lo sugieren algunos intervinientes, porque el modelo socio económico que inspira el Estado Social de Derecho presupone la intervención de éste en la dirección de la economía para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios en beneficio de los intereses comunitarios (arts. 333 y 334 C.P.).
Dicha intervención en el caso de la fijación de las tasas de interés, naturalmente no se puede hacer sin tener en cuenta los indicadores del mercado, pero es al Banco a quien autónomamente le compete apreciar discrecionalmente la conveniencia y oportunidad y las circunstancias económicas y sociales, bajo las cuales se justifica la adopción de una medida de esta naturaleza”.
La sentencia antes citada reitera el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la C-021 de 1994, al declarar inexequible el artículo 3º de la Ley 34 de 1993, que atribuía facultades al Gobierno Nacional para reglamentar la forma como los establecimientos de crédito oficiales refinanciarían las deudas contraídas con ellos por los productores de café y destinadas al cultivo, diversificación, obras de infraestructura y mejoramiento de vivienda de los caficultores, por cuanto estimó que desconocía tanto la norma que atribuye al Congreso la función de establecer criterios generales para el manejo de la actividad financiera, como las atribuciones que la Carta le asigna a la Junta Directiva del Banco de la República para expedir las regulaciones en materia crediticia, incluyendo, por supuesto las de refinanciación, en beneficio de los destinatarios de la Ley 34 y dentro de los criterios diseñados en dicho estatuto, sin que deba atender más limitaciones que las que la Constitución y la ley le señalan.
En el sentido semejante se pronunció en la sentencia C-489 de 1994 relacionada con algunas normas de la Ley 101 de 1993.
2.3.2 Superintendencia Bancaria. La Superintendencia Bancaria tiene la función de certificar, que no fijar, la tasa de interés bancario corriente, de conformidad con los artículos 66 y 67 de la Ley 45 de 1990, el literal c) del numeral 6º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el artículo 884 del Código de Comercio sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999 y el artículo 28 del Decreto Ley 266 de 2000 (nuevo anti-trámites).
La Superintendencia debe certificar dicha tasa “con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios, analizando la tasa de las operaciones activas de crédito mediante técnicas adecuadas de ponderación”.
En la actualidad, la Superintendencia expide esta certificación mensualmente, por cuanto la Junta Directiva del Banco de la República, mediante la comunicación JDS-22216 del 24 de julio de 1997, le recomendó hacerlo con una periodicidad mensual, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley 45 y la citada norma del Estatuto Financiero.
Por otra parte, la misma Superintendencia tiene actualmente la función de certificar la tasa de interés que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, para los fines del artículo 235 del Código Penal y el literal d) del numeral 6º del artículo 326 del Estatuto Financiero.
La certificación de la tasa del interés bancario corriente es un proceso que comienza con la recolección de la información financiera y contable sobre las operaciones activas de crédito de los establecimientos bancarios, seguido de la adopción de técnicas adecuadas de ponderación para analizar las tasas de interés en dichas operaciones y el examen de las mismas con sujeción a esas técnicas. El proceso concluye con la expedición de un acto administrativo que expresa la certificación de la tasa resultante de dicha investigación, en términos efectivos anuales.
Dicho acto es de los llamados por algunos autores extranjeros “acto positivo de comprobación”, en cuanto se limita a verificar de manera auténtica una situación y no procede a ninguna modificación de los hechos demostrados. El criterio de la demostración, esto es la recolección y ponderación técnica de la información, es la fuerza que da a la situación comprobada una importancia jurídica especial, independientemente de una declaración de voluntad, que ciertamente la hay pero encaminada a la comprobación de los hechos y no a sus consecuencias jurídicas que están determinadas en la ley.
2.3.3 Conclusiones:
Al quedar el texto del literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 en la forma expresada en la sentencia C-208 de 2000, surgen varias consecuencias:
a) La Junta Directiva del Banco de la República tiene competencia exclusiva y permanente para señalar las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas. Dichas tasas son el límite máximo fijado por la autoridad monetaria.
b) Sin embargo, la norma mencionada expresa que la Junta Directiva podrá señalar las tasas, en ejercicio de sus atribuciones de “estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía”. Por tanto, esta atribución le permitirá a la Junta precaver o corregir las distorsiones del mercado crediticio que puedan poner en riesgo o afecten el orden económico e interés general.
c) Por su parte, la Superintendencia Bancaria, según las disposiciones legales citadas atrás (numeral 2.3.2), es competente para certificar la tasa del interés bancario corriente y la del interés que estén cobrando los bancos en los créditos ordinarios de libre asignación, para los fines que la ley determina.
d) Tanto la decisión de señalar las tasas máximas remuneratorias por parte de la Junta Directiva del Banco de la República como la de certificarlas por la Superintendencia Bancaria, deben adoptarse por acto administrativo, previa investigación de los indicadores del mercado.
2.4. Intereses en las operaciones de los establecimientos de crédito.
2.4.1 Clases y definiciones.
Interés: Es el rendimiento periódico que da un capital. También se define como el precio o costo que se paga por el uso del dinero. Normalmente se paga al finalizar un período: mes, trimestre, semestre o año. Cuando la tasa se paga, o sustrae, del valor inicial de un crédito al comenzar un período, se la denomina “tasa de descuento” o también “interés anticipado”.
Según el artículo 717 del Código Civil los intereses de capitales exigibles se llaman frutos civiles, al igual que los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo. Dichos frutos civiles, agrega la misma norma, se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos desde que se cobran.
Interés corriente: Es el acostumbrado en un lugar donde se hacen operaciones considerables de comercio al por mayor, y principalmente de giro.
Interés bancario corriente: “el aplicado por las entidades crediticias en sus operaciones de crédito en una plaza, durante un lapso de tiempo determinado” y “corresponde entonces, al interés promedio cobrado como práctica general, uniforme y pública en cuanto al pacto de intereses en el crédito ordinario otorgado por los establecimientos bancarios” (Superintendencia Bancaria, Concepto No. 94021718-1 del 10 de mayo de 1994, Doctrinas y conceptos financieros 1994-1998, Legis, Santa Fe de Bogotá, 1999, pág. 460).
Interés de los créditos ordinarios de libre asignación: es “el que pueden cobrar los establecimientos de crédito, en sus operaciones activas ordinarias, a plazo no mayor de un año, esto es en operaciones que no son redescontables” (Superintendencia Bancaria, ibídem). “Son créditos de libre asignación aquellos que prestan las entidades financieras para que el mutuario los destine a cualquier fin de su conveniencia” (Gómez Duque, Arturo, Derecho comercial, Diké, Medellín, 1988, pág. 145).
Interés remuneratorio: la Corte Suprema de Justicia los define como “los causados por un crédito de capital durante el plazo que se le ha otorgado al deudor para pagarlo” (Sala Civil, sentencia de diciembre 3 de 1975).
Interés moratorio: “Corresponde a aquellas sumas que se deben pagar a título de indemnización de perjuicios desde el momento en que se constituye en mora el deudor, es decir, desde el incumplimiento de la obligación principal” (Superintendencia Bancaria, Concepto OJ-191 de mayo 20 de 1984).
2.4.2 Operaciones de mutuo con intereses de los establecimientos de crédito. Conforme a la materia y finalidad de la consulta, interesa analizar los negocios u operaciones de los establecimientos de crédito en los cuales hay lugar al pago de réditos de un capital, particularmente el contrato de mutuo; bien sea que el contrato mencionado exista de manera independiente, o como subyacente a la creación o transmisión de un título valor de contenido crediticio.
Dichos títulos y contrato se rigen por la ley comercial por estar comprendidos como mercantiles en la enumeración del artículo 20 del Código de Comercio (numerales 3, 6 y 7). Por tanto, en lo que no pudieren regularse por dicha ley, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil, conforme a lo establecido por el artículo 2º del Código de Comercio. Lo anterior sin perjuicio de las disposiciones legales pertinentes que regulan las actividades monetarias, cambiarias y crediticias y el sistema financiero.
El contrato de mutuo está regulado en los artículos 1163 a 1169 del Código de Comercio, excepto el 1166 que fue derogado por el artículo 99 de la Ley 45 de 1990. Conforme al artículo 1163, salvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo.
El interés moratorio se causa aunque no se haya acordado pagarlo, en razón de lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley 45 de 1990: “En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella”.
En opinión A. Von Tuhr (A. Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, Trad. W. Roces, Reus, Madrid, 1934, t. I, pág. 47) “El crédito que versa sobre los intereses no brota íntegro en un momento determinado, sino que nace paulatinamente, pro rata temporis, mientras el crédito principal los produzca. He aquí por qué se habla de una incrementación o acumulación de intereses. Hay que distinguir el momento en que el crédito sobre los intereses nace y aquél en que vence. Los intereses legales vencen en el momento mismo de nacer, pudiendo por tanto reclamarse a medida que van produciéndose. Para los intereses convencionales, suelen establecerse términos fijos de vencimiento que los convierten en prestaciones periódicas, y hacen nacer un crédito nuevo en cada período;...”.
En los contratos de mutuo que celebran los establecimientos de crédito, normalmente las partes acuerdan la tasa de interés remuneratorio y la del interés moratorio; pero si omitieron convenirlas, deberán acudir a la norma legal que suple este vacío, cual es el artículo 884 del Código de Comercio, sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, el cual se analizará más adelante.
En el caso de la letra de cambio, ésta podrá contener “cláusulas de intereses y de cambio a una tasa fija o corriente”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 672 del Código de Comercio. Lo mismo ocurre con el pagaré, por ser aplicables a este título, en lo conducente, las disposiciones relativas a aquélla. Tasa corriente es la acostumbrada en las transacciones celebradas en determinada plaza.
En la práctica se observa que existen contratos de mutuo con intereses pactados a una tasa fija, a una tasa corriente (interés bancario corriente), a una tasa variable (DTF, o DTF + ...) y, aún más, a una tasa fija y variable, para el evento en que los intereses permitidos en el futuro sean superiores a la fija inicialmente pactada (cláusula acostumbrada en algunos pagarés y redactada así o en forma parecida: “acepto y autorizo al Banco ... para que en el evento de que por disposición legal o de autoridad monetaria bancaria se autorice cobrar intereses superiores a los pactados en este pagaré, tanto ordinarios como de mora, los reajuste automáticamente y desde ahora me obligo a pagar la diferencia que resulte a mi cargo, de conformidad con las nuevas disposiciones”). A este último tipo de cláusulas nos referimos más adelante.
La causación de los intereses, según se observa en la práctica, se produce por períodos mensuales o trimestrales, anticipados o vencidos. El cobro de los mismos depende del momento en que se causen y por ende son percibidos al comenzar el período, si son anticipados, o al vencer el mismo, si son vencidos.
2.4.3 La libertad contractual y sus límites. La autonomía de la voluntad, según la doctrina, se manifiesta en dos aspectos: “libertad de conclusión”, mediante la cual la persona decide si celebra el negocio y con quién; y “libertad de configuración”, por la cual ella modela los efectos del negocio.
La autonomía de la voluntad o libertad contractual no es ilimitada y mucho menos irresponsable. Al respecto, señalan Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta: “Por tanto, no cabe duda alguna de que, en el sistema de nuestro Código Civil, la voluntad privada está adecuadamente subordinada al orden público, cuyos principios, más o menos elásticos e interpretados discretamente por los jueces en cada caso, priman siempre sobre aquélla” (Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, 4ª ed., Temis, Bogotá, 1994, pág. 13).
El derecho reglamenta y restringe la autonomía de la voluntad en sus dos aspectos, sobre todo el de configuración, mediante disposiciones legales de carácter imperativo que sustraen de la voluntad de las partes algunos aspectos del contrato, para que prevalezcan principios generales como el de respeto al orden público, la moral o las buenas costumbres.
En el sentido antes expresado, el artículo 16 del Código Civil ordena: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. Y, el artículo 1518 ibídem preceptúa que no puede ser objeto de una declaración de voluntad un hecho moralmente imposible, entendiendo por tal el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. Igualmente, el artículo 1519 prescribe que “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación...”.
Dentro de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico que consagra la Constitución Política, en su artículo 1º, está el de la “prevalencia del interés general”. Éste sustenta la primacía del orden público y justifica lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 18 de la Ley 153 de 1887: “Las leyes que por motivo de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato”.
La noción del orden público resulta del conjunto de valores y principios morales, religiosos, políticos, sociales, culturales, económicos y ecológicos que, en cada época, predominan en un país y se consideran como esenciales en él para la vida misma y la marcha regular del Estado. Por tanto, no se acepta hoy la pretensión racionalista de establecer un orden público legal e inmutable, sino que ese orden público que por exigencia moral y jurídica debe imperar en el decurso de la vida colectiva, debe tener también elasticidad y flexibilidad tales que le permitan adaptarse a los cambios que suceden en la vida social.
En la sentencia C-083/99, la Corte Constitucional expresa sobre esta materia: “La noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia, si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado Social de Derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo. En el sistema político colombiano, el orden público económico se consolida sobre la base de un equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público, privado y externo, y la intervención estatal que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente, de los sectores más débiles de la población”.
Las leyes de naturaleza penal, y dentro de ellas la norma sobre prohibición de la usura, así como las disposiciones legales que se refieren a los asuntos económicos dominantes acerca de la moneda y de la actividad cambiaria y crediticia del país, tienen carácter de orden público.
Los actos por los cuales se infringe el orden público tienen una sanción legal proporcionada a la gravedad de aquellos, unas veces consiste en la nulidad (arts. 1741 C.C. y 899 C. de Co.), otras en la pérdida de los intereses que se cobren en exceso (arts. 72 Ley 45 de 1990), y en algunas en una sanción penal, como las previstas para los delitos contra el orden económico social.
Las normas de orden público, en materia de intereses, son tanto las que determinan “la configuración” de las tasas máximas de interés por la ley o la autoridad monetaria, como las que establecen las consecuencias del quebrantamiento de esas tasas. Como los límites no están explícitos en la ley, ésta remite a una técnica que habilita a la administración para señalarlos o comprobar los del mercado, en orden a fijar el contenido del derecho a cobrar o recibir intereses. En efecto, los actos administrativos por medio de los cuales la Junta Directiva del Banco de la República señala las tasas máximas de interés remuneratorio, o la Superintendencia Bancaria certifica la tasa del interés bancario corriente, han de apoyarse por fuerza del principio de legalidad en las leyes que habilitan especialmente para ello, como son el literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, el artículo 884 del Código de Comercio y el artículo 235 del Código Penal.
En materia de intereses, las disposiciones legales que los regulan tienen el carácter de normas en blanco, en cuanto defieren su complemento a una autoridad administrativa que los señala o los certifica. En uno y otro caso con referencia al comportamiento del mercado. Esto porque las normas en materia financiera, en palabras de la Corte Constitucional, “son de aquéllas de textura abierta cuyo alcance material se determina en virtud de las funciones específicas que dicha actividad cumpla concretamente en el marco de las variables circunstancias del sistema económico en su conjunto” (sentencia C-024/93).
La sumisión de los contratantes a las normas vigentes al tiempo de la celebración del contrato de mutuo, implica su sujeción a las normas sobre intereses con las características antes expresadas. Para el caso que nos ocupa, esas normas de orden público de textura abierta o en blanco existen desde hace varios años, como ocurre con la Ley 31 de 1992, la Ley 45 de 1990, el Decreto Ley 100 de 1980, lo que en principio podría significar que son anteriores a la celebración de muchos de los contratos de mutuo que subyacen al problema planteado en la consulta.
Por la naturaleza de orden público de las mismas, su vigencia fue inmediata. Y los actos administrativos que complementan su contenido tienen vigencia a partir de su publicación. La temporalidad de dichas normas, dada la mutabilidad del mercado financiero, será definida por la autoridad monetaria, a la cual compete señalar las tasas de interés remuneratorio para todas las operaciones de los establecimientos de crédito y decidir cuándo, o con qué periodicidad, debe la Superintendencia Bancaria certificar el interés bancario corriente y el interés que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación.
Tanto la adquisición de los derechos como el ejercicio de ellos debe estar conforme con el orden público; de la misma manera que los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe (art. 871 C. de Co.). Son las normas de orden público las que prevalecen sobre la voluntad contractual y no ésta sobre aquéllas. Esto porque el Estado reconoce y protege el interés egoísta, el afán de lucro, la persecución del provecho o beneficio propio, pero condiciona dicho reconocimiento y protección en la medida necesaria para el logro o, en su caso, mantenimiento de la paz social.
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: “El régimen de libertades, suprema ratio del Estado de derecho, tiene como supuesto necesario la obediencia generalizada a las normas jurídicas que las confieren y las garantizan. A ese supuesto fáctico se le denomina orden público y su preservación es, entonces, antecedente obligado de la vigencia de las libertades” (sentencia C-179 de 1994). Posteriormente, en 1998 expresó: “La consagración de un título de la Constitución dedicado al régimen económico, pone de presente que en las normas constitucionales pueden encontrarse los criterios superiores llamados a orientar positivamente la vida económica y social, en modo alguno ajena al ordenamiento jurídico. Por consiguiente, los principios constitucionales en asuntos ligados a la economía, por establecer el marco para el ejercicio de la actividad económica tienen carácter vinculante, tanto para las autoridades públicas como para los particulares”. (Sentencia C-713 de 1998).
Por último, la limitación de la tasa de interés que puede pactarse, cobrarse o recibirse, y la aplicación subsidiaria de la ley cuando se deban intereses pero no se hubiere convenido la tasa por las partes, nos coloca frente al tema de las normas imperativas y supletivas en materia contractual, sobre las cuales la Corte Constitucional, en sentencia C-034 de 2000, afirma:
“Al respecto es importante tener en cuenta que tal y como lo reconoció la sentencia C-367 de 1995, existen dos tipos de disposiciones en materia contractual: aquéllas de orden público, -que son preceptos de obligatorio e ineludible cumplimiento, en los cuales no cabe la libre decisión ni el convenio o acuerdo entre las partes, porque el interés comprometido es público-, y aquellas normas que tienen repercusión sólo entre los contratantes, y que en subsidio de la voluntad de los mismos, que por alguna razón no quedó expresa, determinan consecuencias frente a ciertas situaciones jurídicas”.
2.4.4 Las disposiciones legales sobre intereses, sus efectos en el tiempo y los derechos adquiridos. Sobre esta materia ha precisado la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en autorizada doctrina, lo siguiente que acoge esta Sala:
“La ley, por lo general, no es retroactiva, pues se expide para que rija en el futuro, y por tal razón el legislador no puede establecerla para situaciones pretéritas, comprensivas de derechos adquiridos bajo el imperio de una norma anterior, como quiera que ‘Evidentemente, el desarrollo de la libertad civil habría de sufrir grave daño, si el ciudadano, al obrar según y conforme a la ley para adquirir derechos, pudiera temer que otra ley posterior le privase de los que legítimamente adquirió’ (Pascuale Fiore, De la retroactividad e interpretación de las leyes, pág. 28).
“La razón de ser de la regla de no retroactividad, dice Josserand, “Se deduce de la autoridad misma de la ley. Para que la ley inspire confianza a quienes han de obedecerla -la confianza que hace lo mejor de su fuerza- es indispensable que los actos verificados bajo su égida subsistan, sin variación, y ocurra lo que ocurra. Si no fuera así, las transacciones estarían amenazadas de destrucción y la vida jurídica carecería de seguridad, tanto que, en definitiva, quedaría arruinada la autoridad misma de la ley. No se creería en ella, siendo sustituido el orden legal por el régimen de la arbitrariedad” (Derecho Civil, Tomo I, Volumen I, pág. 79).
“De manera que la necesidad de prevenir el estado de permanente zozobra social que generaría el desconocimiento de tales derechos por la acción de leyes posteriores, es lo que explica y con sobrada razón el que, excepcionalmente, éstas tengan efecto en el pasado, y permita del mismo modo comprender cómo no obstante la consagración que pueda tener en el ordenamiento positivo la irretroactividad de la ley, el legislador no pierde por eso la potestad de disponer, en casos especiales, el cumplimiento inmediato de un precepto, pues dicho principio no está consagrado “para limitar el poder del legislador, sino para que sirva de regla al Juez en los casos en que expresamente el legislador nada diga” (Fiore, ob. cit., pág. 30). El cumplimiento inmediato de la nueva ley por mandato del legislador -inclusive a costa de los derechos adquiridos-, toca fundamentalmente con motivos de equidad, interés público e interpretación de la ley, casos en los que está fuera de toda discusión que los jueces deben aplicarla tal como ella lo previene (non licet judici delegibus sed secundum leges judicare).
“Con todo, es preciso clarificar lo que debe entenderse por retroactividad de la ley, en orden a determinar cuándo se presenta en verdad este fenómeno. Un primer aspecto por dilucidar es el relativo a la ubicación de las normas expedidas por el legislador en consideración al interés público, por cuanto frente a ellas no cabe hablar de derechos adquiridos respecto de la aplicación inmediata de las mismas, lo que denota obviamente la ausencia de retroactividad, pues como lo enseña Josserand ‘Ante estas exigencias, tienen que ceder los intereses particulares: no se pueden hacer valer derechos adquiridos en oposición al orden público. Tampoco puede hablarse, en tal caso, de retroactividad de la ley; obra intensamente, conforme a las necesidades sociales, se aplica inmediatamente, sin más; el efecto inmediato es cosa distinta al efecto retroactivo... contra el orden público no hay, puede decirse, derechos adquiridos, de suerte que determinadas leyes que parecen obrar retroactivamente, en realidad, obran inmediatamente, sin más, conforme a su naturaleza y a las necesidades sociales, y sin que el legislador haya tenido necesidad de dar explicaciones sobre el particular. Como se ha hecho notar con mucha razón, se ha establecido con excesiva frecuencia la confusión entre la aplicación retroactiva de la ley y la aplicación inmediata de la misma, confusiones peligrosas e injustificadas’ (ob. cit., págs. 81 y ss.).
“La ley es retroactiva -indican Planiol y Ripert- ‘Cuando vuelve sobre el pasado, ya sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, o para modificar y suprimir los efectos ya realizados de un derecho. Fuera de esto (prosiguen) no hay retroactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de los hechos o actos, aún anteriores a ella, sin ser retroactiva’ (Tratado Elemental de Derecho Civil, Tomo II, pág. 129).
Orientado por similar criterio, Eduardo Zuleta Ángel cita a Vareilles-Sommières, resumiendo su teoría en el sentido de indicar que la retroactividad de la ley se presenta’...a) Cuando borra o destruye en el pasado los efectos ya producidos de un acto o de un hecho anterior, o en otros términos, cuando nos arrebata un derecho en el pasado; y b) Cuando suprime o modifica in futurum uno de nuestros derechos actualmente existentes en razón de un hecho pasado” (Estudios Jurídicos, Bogotá, Ed. Temis, 1974, pág. 49). De manera que mientras la ley nueva no entre a regular el pasado para suprimir efectos realizados de un derecho, ni a desconocer hacia el futuro la realidad de derechos ya anticipadamente constituidos, ella no tiene alcance retroactivo ni lesiona derechos adquiridos. Además, aun cuando la ley nueva pueda llegar a modificar los efectos futuros de hechos o actos anteriores, no por ello puede sostenerse que se vulneran los derechos de que se trata, pues aquí se presentaría el fenómeno de la retrospección, caracterizado por actuar sobre los efectos aún pendientes o sin producirse y no sobre la causa generadora del derecho, que distingue particularmente a la retroactividad”.
“Precisamente por eso el Consejo de Estado, al decidir demanda relativa a la aplicación del Decreto 1070 de 1956, sostuvo en sentencia de 15 de mayo de 1961 que ‘...en el derecho positivo colombiano el principio de la irretroactividad de la ley no es de carácter absoluto, ni tiene el mismo valor con respecto a las distintas clases de ley, pues, por ejemplo, cuando éstas son expedidas ‘por motivos de utilidad pública o interés social’ o sea cuando interesan más a la sociedad que al individuo, cuando se inspiran más en el interés general que en el de los individuos, cuando se dicten ‘por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública’, tienen efecto general inmediato, aunque restrinjan derechos amparados por la ley anterior, porque el interés privado debe ceder al interés público o social’.
“Ahora bien, los particulares no pueden prevalerse de las irregularidades que, por una u otra causa, surgen en el devenir de la vida diaria para pretender derivar de ellas la existencia de derechos adquiridos, menos cuando el ordenamiento jurídico está orientado, por principio general, a subsanar esas situaciones. De ahí que, cual lo ha expuesto igualmente la Corte, las leyes de orden público encaminadas a remediar injusticias sociales existentes, se expidan no solo con el propósito de evitar que tales injusticias se produzcan en el futuro sino que se eliminen las ya producidas; o, en otros términos, que su aplicación comprenda las nuevas situaciones y las anteriores (Cfr. sentencia de 18 de julio de 1956, G.J. LXXXIII, pág. 260).” (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia 19 de 29 de mayo de 1997, M.P. Dr. Nicolás Bechara Simancas, Proceso 4845, Gaceta Judicial CCXLVI, No. 2485).
Si la retroactividad de la ley opera por excepción, lo mismo debe decirse de los actos administrativos; más cuando ellos derivan su legalidad de una ley específica. No existe norma legal que autorice expresamente, por vía general, la retroacción de los actos administrativos. La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina consideran que tal fenómeno es excepcional. Por ende, sus efectos son, como los de la ley, en principio hacia el futuro.
Conviene aclarar que, aunque el hecho declarado por el acto administrativo de certificación del interés bancario corriente pertenece necesariamente al pasado, dicho acto no entra en vigencia sino en el momento de la realización de la comprobación que constituye su objeto. El contenido del acto es sólo la comprobación del hecho previsto en la ley, que al certificarse da vida a la voluntad de la misma, la cual no expresa su efecto retroactivo, por lo cual operará hacia el futuro.
2.5 El delito de usura. Se procede a analizar este aspecto de la consulta en relación con la norma actual y con el Código Penal que está en trámite de sanción presidencial.
2.5.1 La norma actual. El artículo 235 del Código Penal, modificado por el artículo 1º del Decreto 141 de 1980, estableció el delito de usura, en el cual incurre “El que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varias personas, en el término de un (1) año, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad el interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años y en multa de un mil a cincuenta mil pesos”...
De acuerdo con la redacción de la norma, se observa que la conducta requiere para su tipificación, que se haya desarrollado durante un año, lo cual dificulta su aplicación, puesto que la percepción o el cobro de un interés usurario según la norma, durante un mes, dos meses, o un término menor al año, no daría lugar a la configuración del hecho punible.
En el evento de que se cobre una tasa de interés usurario durante unos meses, no sería procedente “anualizarla” para efectos de constatar si se configura el delito o no, por cuanto en materia penal, la tipificación exige la interpretación rigurosa del texto de la norma, sin que sea factible al intérprete extender el alcance de sus supuestos de hecho para buscarle una aplicación o asimilar un período de tiempo al establecido en el hecho punible para considera que éste se presenta, pues ello significaría, sencillamente, desconocer el contenido tipificante de la norma.
Sobre el requisito temporal de la norma, señala Luis Carlos Pérez lo siguiente: “El tipo exige (una condición) temporal: el cobro o el recibo deben efectuarse ‘en el término de un año’. Con razón encuentra Cancino inaplicable este condicionamiento, que, de otra parte, no resuelve los problemas de la habitualidad. Cualquier interpretación, afirma, se presenta interferida por irregularidades de redacción, de lo cual resulta:
‘El juez, a pesar de tener conocimiento de que el usurero ha realizado varios cobros indebidos a varias personas, en un día, en una semana, en un mes, y que su conducta es reiterada, tendrá que esperar el transcurso de un año desde el momento del primer cobro ilícito, para poder iniciar la correspondiente acción penal’. A lo cual es preciso agregar que son fáciles las extensiones de ese término, con procedimientos fraudulentos” (Derecho Penal, Tomo IV, Ed. Temis, Bogotá, 1990, pág. 171).
El Dr. Hernando Hernández Quintero, quien siguió el desarrollo de la norma, expresa: “Para sorpresa de todos, el artículo aprobado en la comisión asesora final ... sufrió modificaciones de última hora, tales como suprimir la expresión ‘Por dos o más veces’, con lo que se desnaturalizó la conducta, dificultando su aplicación” (Los delitos económicos en la actividad financiera, Ed. Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santa Fe de Bogotá, D.C., 1998, pág. 193).
Con esta supresión, la norma quedó mal concebida, dado que su texto exige que el que perciba o cobre los intereses usurarios, lo haga en el término de un año, o sea durante todo un año, de tal suerte que si lo hace en un término menor, no se tipifica la conducta delictiva.
Sobre este punto, el Dr. Hernández Quintero manifiesta:
“Resulta criticable la forma como se redactó esta disposición, en razón de la inclusión de la expresión ‘en el término de un (1) año’, la cual torna en inaplicable el precepto. Así, se impone que el usurero cobre su ventaja por el término de un año, es decir, que si tal conducta la ejecuta durante once (11) meses, su proceder no es punible. Revisando algunos antecedentes se evidencia que la comisión final utilizó en el artículo 292 la expresión ‘el que por dos o más veces’, refiriéndose a la habitualidad. Empero, por los cambios de última hora se modificó la redacción en la forma del actual texto, esto es, haciendo desaparecer esta expresión, infortunada omisión que dificulta en grado sumo su concreción. Luego, el Gobierno dictó el Decreto 141 de enero 25 de 1980, con el que se pretendió enmendar el error, transcribiendo la norma tal cual, incurriendo, por tanto, de nuevo en la equivocación” (Ob. cit., pág. 195).
En relación con la culpabilidad, el mismo autor sostiene: “En la forma como se encuentra redactada la norma, no existe duda que el comportamiento sólo se puede realizar de manera dolosa, no siendo posible llegar a su concreción por la modalidad culposa o preterintencional. En efecto, en el comportamiento usurario, el agente conoce el hecho y quiere su realización, esto es, tiene conciencia y voluntad de realización del hecho típico consistente en el préstamo con intereses que superan los autorizados por la ley” (Ob. cit., pág. 208).
2.5.2 El nuevo Código Penal. El Congreso aprobó el proyecto de ley número 40 de 1998 Senado y 238 de 1999 Cámara, por la cual se expide el Código Penal. El Presidente de la República se abstuvo de sancionar la ley y formuló objeciones en escrito de enero 20 de 2000 (Diario Oficial Año CXXXV No. 43.862 de 21 de enero de 2000).
Tramitadas las objeciones, el Congreso introdujo las modificaciones pertinentes y el proyecto se encuentra nuevamente a disposición del Presidente de la República para su sanción. Dicha ley entrará a regir el primero (1º) de enero de 2001.
El mencionado Código Penal tipifica el delito de usura en su artículo 305, que dispone:
“El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad el interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de cien (100) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Las normas penales son obligatorias desde su promulgación hasta su derogación. Por consiguiente, no hay lugar a aplicar la ley respecto de hechos sucedidos antes o después de su vigencia. En tal caso, “prima el principio general de que todo acto o conducta se debe regir por la ley vigente en su tiempo: tempus regit actum. En otros términos, como norma general, está prohibida la aplicación extraactiva de la ley, sea que ello se haga retroactivamente -actividad hacia atrás- o ultractivamente -actividad hacia el futuro-; sin embargo, atendiendo el carácter restrictivo de la libertad que tienen las leyes penales es posible, en aplicación del principio de favorabilidad, excepcionar dicho postulado general” (Velásquez V., Fernando, Derecho penal, Parte general, 3ª ed., Temis, Bogotá, 1997, pág. 145).
Lo antes expuesto coincide con normas consignadas en convenios internacionales suscritos por Colombia. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito por Colombia en diciembre 21 de 1966 y aprobado mediante Ley 74 de 1968, y en vigor para Colombia desde marzo 23 de 1976, dispone en su artículo 15: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional”... Principio semejante consagra la Convención Americana sobre derechos humanos, en su artículo 9º, Convención también denominada Pacto de San José, aprobada por Ley 16 de 1972 y en vigor en Colombia desde julio 18 de 1978.
Los anteriores criterios orientarán la aplicación de la nueva norma penal que tipifica la “usura”, en orden a resolver los conflictos que puedan originarse por razón de su aplicación.
La nueva redacción presenta, entre otras, las siguientes características:
a) Suprime la frase “de una o varias personas, en el término de un año”.
b) Modifica la frase “que exceda en la mitad el interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación”, por “que exceda en la mitad el interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos”.
Por consiguiente, la confusa redacción del tipo penal de la usura se supera en el nuevo texto del Código Penal y se unifica el tipo de interés que reprimen tanto el artículo 72 de la Ley 45 de 1990 como el Código Penal. Queda como punto de referencia el interés bancario corriente y se incurrirá en violación de las normas citadas cuando a cambio de préstamo de dinero se cobre o reciba utilidad que exceda en la mitad aquél que para el período correspondiente estén cobrando los bancos. El período correspondiente será el coincidente con el que dio lugar a percibir los intereses, vale decir la mensualidad o trimestre anticipado o vencido.
2.6 ¿Pueden los establecimientos de crédito cobrar o pagar libremente la tasa de interés remuneratorio y moratorio en sus operaciones activas o pasivas, o existen límites? Atrás se dijo que los establecimientos de crédito convienen normalmente los intereses con los mutuarios y si omitieron convenirlos, el artículo 884 del Código de Comercio suplirá ese silencio. Ahora debemos establecer si ese convenio y sus efectos están sometidos a algunos límites.
También quedó expuesto antes, que la Junta Directiva del Banco de la República, en ejercicio de una función exclusiva y permanente, podrá señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, sin inducir tasas reales negativas. Por consiguiente, si la Junta mediante un acto administrativo fija las tasas máximas de interés remuneratorio, ellas serán el límite para cobrar o recibir intereses, en las respectivas operaciones.
Consideramos que la facultad de señalar las tasas máximas de interés remuneratorio para todas las operaciones, permite que el señalamiento sea para todas, para alguna o algunas operaciones, de acuerdo con los criterios de política monetaria y crediticia que adopte la Junta Directiva.
Ahora bien, si la Junta Directiva del Banco de la República no ha señalado las tasas máximas del interés remuneratorio para las operaciones de los establecimientos de crédito, ¿existirá límite?
2.6.1 Tesis:
a) El límite será el previsto en el artículo 2231 del Código Civil, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Comercio y 8º de la Ley 153 de 1887; esto es, que a falta de norma mercantil que regule el monto máximo de los intereses remuneratorios se aplicará una disposición del Código Civil.
Esta tesis, que partía de la premisa de existencia de un vacío legal en el Código de Comercio, se sostenía antes de la sentencia de la Corte Constitucional C-208, de marzo 1º de 2000, que determinó la supresión de una frase del artículo 16 literal e) de la Ley 31 de 1992 con lo cual quedó vigente el texto transcrito atrás (punto 2.3.1). A partir de la mencionada sentencia, sólo la autoridad monetaria puede señalar las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas. Al respecto, la mencionada sentencia expresa: “para la Sala resultan lesivas de esa autonomía del Banco de la República los mandatos que desarrollan en forma puntual y concreta las funciones cambiarias, monetarias y crediticias del Banco o que regulen específicamente casos particulares referidos a dichas funciones, porque en esas circunstancias el legislador sustituye la voluntad de la Junta Directiva del Banco y asume, en su lugar, el manejo de las políticas que la Constitución le ha atribuido específicamente a ésta”.
Por consiguiente, no será jurídicamente viable aplicar la tasa máxima remuneratoria de “una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia”, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2231 del Código Civil, en armonía con lo estatuido en los artículos 2º del Código de Comercio y 8º de la Ley 153 de 1887, porque el artículo 2231 se refiere al “interés corriente”, que es diferente del concepto de “interés bancario corriente”, aunque por vía de interpretación algunos pretendan equipararlos; además, porque las tasas máximas del interés remuneratorio que pueden cobrar o pagar los establecimientos de crédito en todas sus operaciones activas o pasivas las fija la autoridad monetaria, según lo estatuido en el artículo 16 letra e) de la Ley 31 de 1992 y no el legislador.
La tesis analizada quedó, entonces, sin fundamento frente a la existencia hoy de norma expresa que fija la competencia exclusiva y permanente en la autoridad monetaria para señalar dicho límite; disposición legal que, por lo demás, es especial y prevalente sobre normas anteriores por las razones aducidas en las sentencias citadas en el punto 2.3.1.
El artículo 72 de la Ley 45 de 1990 sanciona el cobro de intereses que sobrepasen “los límites fijados por la ley o por la autoridad monetaria”. Sin embargo, de este mandato no puede extraerse un fundamento para argumentar que por una ley distinta, como sería el Código de Comercio u otra, sí puede establecerse límite a los intereses remuneratorios que cobren los establecimientos de crédito. Una ley de tal naturaleza resultará incompatible con lo dispuesto por el artículo 16 literal e) de la Ley 31 de 1992 que, conforme a la sentencia C-208/2000, atribuye a la autoridad monetaria la función de señalar los límites máximos de los intereses remuneratorios que dichos establecimientos pueden cobrar o pagar sobre todas sus operaciones activas o pasivas. Dicha incompatibilidad se resuelve en favor de la disposición legal posterior y especial contenida en la Ley 31 de 1992, dictada de acuerdo con lo estatuido por la Constitución Política en sus artículos 371 y 372.
Así las cosas, la referencia a la ley que hace el artículo 72 tendrá alcance sólo respecto de los negocios que celebren las personas distintas a los establecimientos de crédito y de los intereses diferentes a los remuneratorios que estos mismos establecimientos cobren.
b) Se afirma que si se ha celebrado un contrato, el principio del pacta sunt servanda establece que el mismo debe cumplirse en los términos en que fue pactado. Y que deben obedecerse sólo las leyes que limiten los montos de los intereses para la época en que se celebre el contrato.
La anterior tesis parte de la premisa de que sólo restringen la autonomía de la voluntad las normas de orden público vigentes al tiempo de la celebración del contrato. Y si las normas de orden público, con posterioridad a la celebración del contrato, adquieren un nuevo contenido contrario al contrato, ¿qué pasa? Con fundamento en la tesis enunciada debe concluirse que ellas no obligarán a los contratantes. Pero, conforme a la reseña sobre las normas de orden público, hecha atrás, se sabe que las partes contratantes no pueden derogarlas.
Concretamente, si se aceptara que sólo obligan las normas vigentes en materia crediticia al momento de celebrar el contrato, no tendría efectos la decisión de la Junta Directiva del Banco de la República que señalara una tasa máxima de interés remuneratorio inferior a la pactada en el contrato. En tal caso, según la tesis comentada, podría cobrarse un interés que sobrepase ese límite fijado por la autoridad monetaria sin que sobrevenga la sanción prevista en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. Esto a pesar de que para la época de celebración del respectivo contrato de mutuo estaban vigentes las normas que atribuyen a la Junta Directiva del Banco de la República esa potestad de señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que pueden cobrar o pagar en todas sus operaciones activas o pasivas los establecimientos de crédito, como también la norma que sanciona a quien cobre intereses que la sobrepasen.
Tal conclusión pugna con los principios consignados en los artículos 16, 1518 y 1519 del Código Civil que prohiben derogar por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres, y estiman ilícito obligarse a un hecho moralmente imposible, esto es, el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público y todo lo que contraviniere al derecho público de la Nación.
Aquí no está en discusión la retroactividad de las leyes sobre intereses. Las que los regulan son preexistentes a los contratos, vigentes al tiempo de su celebración y ejecución, sólo que la comprobación de los hechos que les imprimen contenido material se produce periódicamente en vigencia de los contratos. Se ha dicho antes, que los actos administrativos de señalamiento o certificación no tienen efectos retroactivos; más cuando las disposiciones legales que ellos complementan están redactadas en modo subjuntivo: “Cuando se cobren intereses... que sobrepase”, “El que reciba o cobre... utilidad o ventaja que exceda”. El presente de subjuntivo, según los gramáticos, tiene valor de presente y de futuro, según las frases. En las que conforman la redacción de las normas aludidas, se trata de un presente de subjuntivo. Por tal razón, lo que afectan las normas aludidas son los intereses pendientes no los percibidos.
c) Se afirma que del contrato de mutuo derivan los establecimientos de crédito “derechos adquiridos” a exigir que los créditos otorgados con tasas fijas de interés se les paguen en las condiciones en las que fueron concedidos; y, en particular, a que se les cancelen los intereses a las tasas pactadas, sea cual sea la evolución del mercado de dinero. Vale decir, que no hay límite distinto del pactado por las partes al tiempo de la celebración del contrato.
Los pretendidos derechos adquiridos, según esta tesis, se predican de “las tasas fijas pactadas”, las cuales darían lugar al pago de todo lo pactado, salvo excepción legal, conforme disponen los artículos 1627 y 1649 del Código Civil. Y, como para el caso de los préstamos concedidos por los establecimientos de crédito se estima que no hay excepción legal al pago idéntico, se concluye que no podrá vulnerarse el derecho adquirido a exigir el mismo.
La tesis puede reducirse al siguiente argumento deductivo: Los contratos crean derechos adquiridos; es así que la tasa fija de intereses está estipulada en el contrato, entonces dicha tasa es un derecho adquirido. Para reforzarla se complementa con otro argumento deductivo: El contrato debe cumplirse conforme al tenor de la obligación pactada; es así que se pactó una tasa fija de intereses, luego debe pagarse la obligación conforme a esa tasa. Esto porque no hay excepción legal a la obligación de pagar lo dado en mutuo con los intereses pactados.
Pero el problema de fondo no es la forma de hacer el pago, o los derechos adquiridos que pueden emanar de un contrato válidamente celebrado, sino si es lícito cobrar o recibir intereses que sobrepasen o excedan un monto establecido en normas de orden público. La solución de esta cuestión es, entonces, asunto previo al de los derechos adquiridos.
Por tanto, el argumento se formula así: Las partes no pueden desconocer en sus contratos las disposiciones legales de orden público; las normas legales que imponen límites a las tasas de interés que se cobren o reciban por préstamos de dinero son normas de orden público, luego no se pueden desconocer en el contrato las normas legales que imponen límites a las tasas de interés que han de cobrarse o recibirse por préstamos de dinero.
Así las cosas, la institución de los derechos adquiridos no puede ser el ropaje para encubrir la violación de normas de orden público porque, como afirma Josserand, “contra el orden público no hay, puede decirse, derechos adquiridos”.
Como se dijo, al analizar el tema de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, y al refutar la tesis sobre la intangibilidad del contrato celebrado, no pueden desconocerse las normas de orden público mediante un convenio entre particulares. Las leyes de orden público interesan más a la sociedad que a los hombres individualmente considerados, pues se inspiran en el interés general de aquélla. De aquí, que su soporte sea el principio constitucional de la prevalencia del interés general.
En consecuencia, valen también para esta tesis los razonamientos expuestos atrás, tanto sobre los límites de la autonomía de la voluntad como sobre los derechos adquiridos.
d) No se pueden cobrar o recibir intereses que excedan la tasa constitutiva del delito de usura.
Esta tesis se sustenta en que el artículo 235 del Código Penal, que tipifica el delito de usura, es una norma de orden público.
Como quedó expresado atrás, la prevalencia del orden público o interés general está garantizada con normas que sancionan su quebrantamiento. El artículo 235 del Código Penal forma parte del Libro 2º Título VII “Delitos contra el orden económico social” del Código Penal. A pesar de las discrepancias que formulan algunos autores sobre la ubicación del delito de usura en el título sobre los delitos contra el orden económico social, lo que determina que el interés jurídico protegido sea ése, la Corte Suprema de Justicia aceptó, en sentencia del 2 de diciembre de 1982, que en esta clase de ilícitos se cuenta con un bien jurídico polivalente, en que se protege tanto el orden público económico, como el patrimonio de los particulares.
El nuevo Código Penal, en trámite de la sanción presidencial, también ubica el delito de la usura en el título sobre “Delitos contra el orden económico social” (Libro 2, Título X, artículo 305).
Queda por analizar, en este punto, si respecto del interés moratorio en todas las operaciones activas y pasivas, existe limitación para los establecimientos de crédito o pueden pactarlo, cobrarlo y recibirlo libremente?
La Sala considera que el interés moratorio no podrá sobrepasar el equivalente a una y media veces el interés bancario corriente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, sustituido por artículo 111 de la Ley 510 de 1999: “...; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será el equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”.
El artículo 884 del Código de Comercio ha suscitado numerosas interpretaciones (al respecto pueden citarse: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de mayo 29 de 1981, M.P. Dr. Germán Giraldo Zuluaga, Jurisprudencia y doctrina, tomo X, 1981, págs. 572 a 588, y Gómez Duque, Arturo, ob. cit., págs. 154 a 161) desde la expedición de dicho ordenamiento. Ahora, el texto del artículo 111 de la Ley 510 de 1999 que lo sustituyó, modificó la frase: ... “si las partes no han estipulado el interés moratorio, será del doble...” por la de: ... “si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente” ... y le agregó, al final, la frase “..., sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”.
No obstante, parece existir consenso en torno a que dicha norma si bien no establece un límite al interés remuneratorio, que en cuanto a los establecimientos de crédito es regido -como vimos- de manera exclusiva por la autoridad monetaria, sí fija un límite al interés moratorio. Y, por otra parte, que el mencionado artículo suple la voluntad de las partes contratantes cuando no han estipulado el interés remuneratorio o moratorio en negocios en los cuales hayan de pagarse réditos de un capital, situación que eventualmente puede ocurrir en las operaciones de los establecimientos de crédito.
En consecuencia, para las operaciones de los establecimientos bancarios, la aplicación del artículo 884 (art. 111 Ley 510/99) cabría en las siguientes hipótesis y forma:
1. Si no se estipularon los intereses remuneratorios, y han de pagarse réditos de un capital, se aplicarán los intereses bancarios corrientes, sin exceder del límite señalado por la Junta Directiva del Banco de la República, si lo hubiere.
2. Si se estipulan intereses moratorios, estos no podrán exceder del equivalente a una y media veces del bancario corriente.
Como se dijo atrás, el artículo 72 de la Ley 45 de 1990 sanciona los intereses que se cobren por encima de los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria. Así las cosas, si se excede el monto máximo señalado por la autoridad monetaria para los intereses remuneratorios, o una y media veces el interés bancario corriente para los intereses moratorios, el establecimiento de crédito acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual.
Si se reciben o cobran intereses en cantidad que sobrepase la que correspondería al monto del interés que tipifica el delito de usura, y se dan los demás supuestos legales para incurrir en el delito, habrá lugar a él. Por ser la norma penal de orden público no pueden desconocerla los contratos celebrados. Se impone entonces, en la práctica, un límite a los intereses, cuya infracción tiene efectos penales.
Por último, podría preguntase: ¿Si la Junta Directiva del Banco de la República no señala los límites a los intereses remuneratorios, los establecimientos de crédito podrán llegar a cobrar intereses remuneratorios iguales o superiores a los moratorios? La Sala considera que esta hipótesis es precisamente la que determinará la necesaria intervención de la Junta para prevenir y evitar desbordamientos que afecten el interés general. Ésta es una de sus atribuciones, cuyo oportuno y buen ejercicio será evaluado al determinar las responsabilidades que la función impone.
2.6.2 Conclusiones:
a) Las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, únicamente puede señalarlas la Junta Directiva del Banco de la República, por ser una función exclusiva y permanente que le está asignada por el literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, en el texto que quedó vigente después de la declaratoria de inexequibilidad parcial contenida en la sentencia C-208 del 1º de marzo de 2000, proferida por la Corte Constitucional, sentencia que quedó en firme el día 11 de marzo de 2000.
b) El cobro de intereses remuneratorios que sobrepasen ese límite fijado por la Junta Directiva del Banco de la República, como “autoridad monetaria” que es, da lugar a las sanciones estatuidas en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
c) El artículo 884 del Código de Comercio suple la voluntad de las partes cuando hayan de pagarse réditos de un capital y no se hubiere convenido expresamente por ellas la tasa de interés remuneratorio o moratorio. Por consiguiente, a falta de estipulación expresa de la tasa de interés se aplicará el interés bancario corriente como tasa remuneratoria, sin exceder la tasa máxima señalada por la autoridad monetaria; y para los moratorios se aplicará una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente.
d) La Junta Directiva del Banco de la República en cualquier tiempo “podrá” señalar las tasas máximas, mientras que la Superintendencia Bancaria siempre “deberá” certificar la tasa del interés bancario corriente y la del interés bancario en los créditos ordinarios de libre asignación, mientras esta última sirva de elemento para tipificar el delito de usura.
2.7 La cláusula que autoriza el cobro de intereses superiores a la fija pactada, cuando sean permitidos por la ley o la autoridad monetaria.
La cláusula que se incorpora en algunos contratos o títulos valores, según la cual en el evento de que por “disposición legal o de autoridad monetaria o bancaria” se autorice cobrar intereses superiores a los pactados, tanto ordinarios como de mora, se reajustará automáticamente la tasa fija pactada, merece los siguientes comentarios:
1. Esta cláusula es diferente de la que somete los intereses a una tasa corriente, la cual oscilará dentro de los límites del mercado que sirven para fijar la máxima permitida.
2. Es contraria a lo dispuesto en el artículo 871 del Código de Comercio, en cuanto no está conforme con la buena fe, que obliga no solo a lo pactado expresamente en los contratos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. Lo estaría si para mantener el equilibrio económico contractual obrará en favor tanto del acreedor, cuando sube, como del deudor, cuando baja.
3. Por otra parte, como en materia de títulos valores la cláusula de intereses puede ser a tasa fija o corriente, debe escogerse una de las dos y no simultáneamente las dos, en obedecimiento al carácter literal de la obligación cambiaria, que busca darle claridad y certeza. Al estipular una tasa fija susceptible de ser posteriormente desplazada por otra fluctuante, se estará ante una expresión de voluntad ambigua que podrá interpretarse en el sentido de preferir una tasa corriente, conforme al criterio consignado en el artículo 1624 del C.C., teniendo en cuenta que los pagarés son extendidos o dictados por la parte acreedora, en pro formas establecidas.
2.8. La función de la Superintendencia Bancaria de velar porque las entidades vigiladas cumplan con la obligación de entregar a los deudores las sumas de intereses cobrados en exceso. El parágrafo del artículo 72 de la Ley 45 de 1990 establece:
“Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse”.
La Superintendencia puede imponer a tales entidades las sanciones administrativas pertinentes, como lo menciona el mismo parágrafo, y velar, esto es, cuidar solícitamente porque la entrega de las sumas que deban devolverse se haga efectiva. Pero esto no la convierte en una instancia encargada de atender, tramitar y disponer, aún coactivamente, la devolución de intereses que los deudores estimen les fueron cobrados sobrepasando los montos máximos.
Por consiguiente, previamente debe definirse si existe la obligación de devolver o no, incluso si como consecuencia de haber sobrepasado los límites fijados por la autoridad monetaria debe entregarse también una suma igual al exceso, a título de sanción.
Lo anterior indica que frente a la reclamación formulada por el deudor, la entidad vigilada puede aceptar voluntariamente que está obligada a devolver y en tal caso la función de la Superintendencia Bancaria es vigilar que la entrega de las sumas objeto de devolución efectivamente se haga. Es posible que la entidad vigilada guarde silencio, y en este caso la función de la Superintendencia es simplemente instar a la entidad para que responda la reclamación del deudor, o también puede ocurrir que el deudor demande a la entidad financiera vigilada ante la jurisdicción competente para que ella sea condenada a la devolución de las sumas cobradas en exceso, más la suma igual al exceso, a título de sanción. En este último caso, si una vez definida la controversia judicial hay lugar a devolver dichas sumas, la Superintendencia velará porque se cumpla con la entrega de las mismas.
Ya la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de febrero 1º de 1984 precisó en relación con lo previsto en el artículo 884 del Código de Comercio, que está íntimamente relacionado con el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, pues a él remite el nuevo texto del artículo 884 (artículo 111 de la Ley 510 de 1999), lo siguiente: “la específica sanción referida por el precitado artículo 884 no puede operar ante la prueba del interés bancario corriente y la estipulación excesiva únicamente, sino que es menester una declaración judicial, previa controversia entre las partes, como sucede para la reducción de los intereses pactados o fijación de los corrientes por mandato del artículo 442-11 del C. de P.C. De lo contrario, al disponer al acreedor la sanción de pérdida de “todos los intereses” sin fórmula de juicio, se le condenaría con ostensible violación de su derecho de defensa y con claro quebranto de las normas constitucionales y legales que lo consagran”. (Publicada en “Extractos de jurisprudencia sobre el Código de Comercio”. Ministerio de Justicia, Escuela Rodrigo Lara Bonilla, Imprenta Nacional, Bogotá, 1988).
3. LA SALA RESPONDE
3.1. La expresión “en el término de un año” contenida en el artículo 235 del Código Penal, significa que para la tipificación de la conducta descrita en la norma, se requiere, en cuanto a este elemento, que la misma se realice durante un año, esto es, que el recibo o cobro de la utilidad o ventaja por el préstamo de dinero o la venta de bienes o servicios se cumpla en un plazo de por lo menos un (1) año.
No sería procedente “anualizar” la tasa de interés para efectos de constatar si se configura el delito o no, por cuanto en materia penal, la tipificación exige la interpretación rigurosa del texto de la norma, sin que sea factible al intérprete extender el alcance de sus supuestos de hecho para buscarle una aplicación o asimilar un período de tiempo al establecido en el hecho punible para considerar que éste se presenta, pues ello significaría, sencillamente, desconocer el contenido tipificante de la norma.
3.2 Los contratos de crédito celebrados a tasa fija, no pueden sobrepasar la tasa máxima remuneratoria señalada por la Junta Directiva del Banco de la República que esté vigente al momento en que se reciban o cobren los intereses, porque es en relación con ésta que se sanciona el exceso. Si la sobrepasan habrá lugar a pedir su reducción, con los efectos fijados por el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
3.3 En los contratos de préstamo pactados a tasa fija para todo el período en que deba efectuarse su armonización y la cancelación de intereses, las modificaciones de las tasas de interés que pudieran presentarse durante la vida del préstamo, sí las afectan cuando para el momento de cobrar o recibir los intereses aquéllas sobrepasen los montos establecidos en normas de orden público; en estos casos la consecuencia es la misma señalada en la respuesta anterior.
3.4 Para calcular los réditos en los contratos de crédito pactados en modalidades de pago de intereses por trimestres o semestres anticipados o vencidos, puede tenerse en cuenta la tasa fija convenida al tiempo de la celebración del contrato, si ella no sobrepasa los montos máximos establecidos en normas de orden público para el momento en que los intereses se cobren o reciban. Si se pacta una tasa corriente, deberá tenerse en cuenta la que rija al momento de causarse, esto es, si son anticipados la tasa que rija a partir de la fecha en que comience el trimestre o semestre; si son vencidos, la tasa que rija en la fecha en que venza el período respectivo.
En lo relativo a la usura, el punto 3.1 complementa esta respuesta.
3.5 No puede predicarse la existencia de derechos adquiridos en relación con los réditos pactados en un contrato de mutuo que contravenga normas de orden público, por las razones expresadas en las consideraciones.
3.6 El artículo 235 del Código Penal no remite al artículo 2231 del Código Civil para tipificar el delito de usura, sino a la tasa de interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por créditos ordinarios de libre asignación según certificación de la Superintendencia Bancaria.
El artículo 2231 es una norma que rige para los negocios civiles. Por tanto, los intereses corrientes a que se refiere, son los que rijan en dicha clase de negocios, mientras que el artículo 235 se refiere expresamente es a la tasa de interés que estén cobrando los bancos, los cuales están sometidos a la ley mercantil y a las leyes que regulan las actividades financieras.
3.7 Dentro de las funciones ordinarias de vigilancia que corresponden a la Superintendencia Bancaria, no están las de ordenar la reducción de la prestación debida cuando las tasas de interés cobradas por una institución financiera sobrepasen los límites legales. Su función, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, es cuidar solícitamente porque la entrega de las sumas que la entidad financiera esté obligada a devolver se haga efectiva.
De manera excepcional, como lo señala el consultante, la Superintendencia Bancaria podrá conocer de asuntos contenciosos que se susciten entre las entidades vigiladas y sus usuarios, en los términos estatuidos en los artículos 146 a 148 de la Ley 446 de 1998.
3.8 El acuerdo de voluntades en el sentido de que habrá lugar a reajustar unilateralmente la tasa fija pactada cuando se autoricen tasas más altas, quebranta el principio de buena fe y equidad, así como la característica de literalidad en los títulos valores.”
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
“Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, me permito consignar mi disentimiento parcial respecto del concepto rendido por la mayoría.
1. La posición jurídica que sustenta las conclusiones a que arriba la Sala, parte del supuesto principal de que si la Junta Directiva del Banco de la República en ejercicio de una función exclusiva y permanente, no señala las tasas máximas de interés remuneratorio para las operaciones de los establecimientos de crédito, no existe límite de las mismas.
Así, considera la ponencia que la tesis que acoge como límite máximo de los intereses remuneratorios el previsto en el artículo 2231 del Código Civil de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Comercio y 8º de la Ley 153 de 1887, ante la falta de norma mercantil que lo regule, esto es, la que parte de la existencia de un vacío legal en el Código de Comercio al efecto, se sostenía antes de la sentencia de la Corte Constitucional C-208 de 2000, a partir de la cual sólo la autoridad monetaria puede señalar el límite que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, por cuanto el artículo 2231 se refiere al “interés corriente”, que es diferente del concepto de interés bancario corriente. (Págs. 27 y 28; 2.6.1).
Discrepo respetuosamente de tal apreciación jurídica, pues si bien a términos del artículo 884 del Código de Comercio se reconoce la autonomía de las partes para fijar los intereses remuneratorios, tal facultad -desde tiempos inmemoriales- ha estado limitada por diferentes factores, recogidos en distintas legislaciones, las que entre nosotros para los efectos de aplicación al caso concreto son, en primer término la financiera, luego la comercial y, a falta de éstas, la civil.
Se comparte la ponencia en cuanto de manera especial le corresponde a la Junta Directiva del Banco de la República fijar el límite máximo de las tasas de los intereses remuneratorios, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional.
Sin embargo, como la legislación comercial no contiene norma límite mercantil sobre la materia, se hace necesario acudir, en virtud del principio de integración normativa -diferente del de analogía- a los “principios” y “normas civiles” generales y particulares (arts. 822 y 2º C. de Co.) que regulan los intereses, dentro de los cuales no solo se encuentra el principio de la libertad negocial en esta materia, sino también sus correspondientes límites, especialmente aquellos que, por ser de orden público, son de carácter general y de protección a la comunidad. Por tal razón, se hace necesario tener en cuenta el límite de orden público que establece la legislación civil, que opera como norma supletoria de orden público, consagrada en el artículo 2231, consistente en que el límite convencional es aquél que exceda de una mitad al que se probare haber sido el interés corriente; interés este que desde la expedición del Código de Procedimiento Civil se asimiló al interés bancario, cuando se dispuso que “el interés corriente se probará con certificación de la Superintendencia Bancaria quien lo fijará anualmente...” (texto original del artículo 191), el cual, no obstante su nueva redacción en el sentido de que “el interés bancario corriente se probará con...” (artículo 67 de la Ley 45 de 1990), conserva el mismo entendimiento sustancial consistente en que “el interés corriente” de cualquier clase es el mismo “interés corriente bancario”, demostrable en la forma indicada, tal como pacíficamente lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (sentencias del 9 de mayo y del 16 de octubre de 1997).
Los anteriores límites garantizan, de una parte, la facultad de los particulares para regular las tasas de los intereses remuneratorios de manera superior a las que corresponden a los intereses corrientes, pero dentro del marco legal mencionado; y, de otra, también asegura los intereses públicos que tiene el Estado en el mantenimiento de estos topes, de un lado, con la intervención de la Junta Directiva del Banco de la República, para fijar la tasa máxima de los intereses como medida de regulación del mercado financiero, y, de otro, a falta de esta intervención (facultad que a pesar de ser exclusiva y luego del pronunciamiento de la Corte Constitucional, permanente, será discrecional y siempre fundada en la necesidad o no de intervenir el mercado financiero) para brindar la protección mínima que deben tener los particulares en el cobro limitado de intereses remuneratorios.
No admitir los límites mencionados -el financiero y el civil- sería dejar con liberta absoluta a las entidades financieras para establecer los convenios sobre intereses remuneratorios, considerando que ellas fijan el interés bancario corriente -promedio ponderado de las tasas pactadas por las propias entidades bancarias-, lo que entrañaría anular todo efecto de las normas de orden público que establecen los topes, máxime cuando la facultad de la Junta Directiva del Banco de la República de fijar las tasas máximas es potestativa, y está sujeta en su ejercicio, en todo caso, a las condiciones especiales del mercado financiero, en el cual inciden situaciones coyunturales de carácter excepcional.
2. En cuanto a la Ley 45 de 1990, artículo 72, la ponencia considera que sólo tiene alcance “respecto de los negocios que celebren las personas distintas a los establecimientos de crédito y de los intereses diferentes a los remuneratorios” pues, a juicio de la Sala, no existen, respecto de estos, límites fijados por la ley o por la autoridad monetaria.
En mi concepto, contrariamente a lo expuesto en la ponencia, dicho precepto resulta prioritario y compatible como norma especial de carácter financiero, con el literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 sin perjuicio de compartir que esta norma “conforme a la sentencia C-208/2000, atribuye a la autoridad monetaria la función exclusiva y permanente de señalar los límites máximos de los intereses remuneratorios que dichos establecimientos pueden cobrar o pagar sobre todas sus operaciones activas o pasivas” (pág. 28, 2.6.1). Sin embargo, dado que los negocios financieros son incontrovertiblemente mercantiles y están sujetos, por lo mismo, a las normas de estos últimos por mandato de los artículos 2º y 822 del Código de Comercio, las sanciones previstas en el artículo 72 son aplicables tanto a los mutuos celebrados por las entidades bancarias, como a los negocios celebrados por personas distintas porque, en ambos casos, puede existir vulneración de los límites antes señalados.
En este orden de ideas, aunque estoy de acuerdo con que las tasas máximas que pueda fijar excepcionalmente la Junta Directiva del Banco de la República regirán independientemente del convenio particular (pág. 28 infra y 29, 2.6.1.), se reitera que tal competencia no excluye los topes legales referidos, consagrados en normas de orden público, de la misma estirpe de las normas del Código Civil que cita la ponencia -arts. 16, 1518 y 1519- “que prohiben derogar por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres, y estiman ilícito obligarse a un hecho moralmente imposible, esto es, el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público y todo lo que contraviniere al derecho público de la Nación”.
3. Aunque se comparte la tesis expuesta en la letra c) del punto 2.6.1. (págs. 30 y 31), en cuanto la institución de los derechos adquiridos no puede “ser el ropaje para encubrir la violación de las normas de orden público que imponen límites a las tasas de interés que se cobren o reciban por préstamo de dinero, debo aclarar que en mi concepto ella opera, en toda su intensidad, respecto de los topes legales a que se ha hecho referencia, pues no es lícito cobrar o recibir intereses que sobrepasen o excedan un monto establecido en normas de orden público, como es el consagrado en el artículo 2231 del Código Civil, en concordancia con los artículos 2º y 822 de Código de Comercio, que para los efectos de la consulta constituyen “la ley”, a la que de manera abstracta se remite el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
4. En el literal d) de la ponencia (págs. 31 y 32), en cuanto se concluye que no se pueden cobrar o recibir intereses que excedan la tasa constitutiva del delito de usura, por la razón que acaba de exponerse, nos apartamos de la conclusión de que sólo opera como límite máximo de los intereses remuneratorios, el señalado por la Junta Directiva del Banco de la República.
En punto a la pregunta de si es viable el cobro de intereses remuneratorios iguales o por encima de los moratorios por los establecimientos de crédito, si la Junta Directiva del Banco de la República no señala límites a los primeros, insisto en que existe, al efecto, el límite legal del artículo 2231 del Código Civil, que opera a falta de norma especial del Código de Comercio y de la intervención de la Junta mencionada.
De otra parte, es claro que todo contrato de mutuo que se celebre superando el interés de usura tendrá objeto ilícito y por lo tanto no se podrán cobrar ni recibir intereses por encima de tal límite legal. Además en caso tal, deberán aplicarse las sanciones de todo tipo previstas en la legislación penal, civil, comercial o estrictamente financiera.
5. En punto a las respuestas de la Sala -3.2- es necesario reiterar, conforme a lo expuesto, que a mi juicio el artículo 2231 del Código Civil, en concordancia con los artículos 2º y 882 del Código de Comercio, establece un límite legal al monto de los intereses remuneratorios, aplicable a las entidades bancarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a la Junta Directiva del Banco de la República para señalar, discrecionalmente y conforme a las condiciones del mercado financiero, las tasas máximas de tales intereses. Las consecuencias respecto de la aplicación del artículo 72 de la Ley 45 de 1990, en uno y otro caso, serán las mismas.
De otra parte, lo expuesto anteriormente tampoco desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular la sentencia C-208 de 2000 la cual, si bien reconoce la competencia ya dicha de la Junta Directiva mencionada, no se refiere en modo alguno a los límites de los intereses remuneratorios señalados en las normas legales, como el artículo 2231 del Código Civil, o a los establecidos, para otros efectos, en los artículos 884 del Código de Comercio y 72 de la Ley 45 de 1990.
Ello por cuanto “el modelo socio económico que inspira el Estado Social de Derecho presupone la intervención de éste en la dirección de la economía para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios en beneficio de los intereses comunitarios (arts. 333 y 334 Cons Pol C.)”, es decir, según mi entendimiento, en los casos en que sea necesario intervenir el mercado financiero para regularlo, facultad que no supone la derogatoria de las normas que establecen límites a los intereses por fuera de la intervención estatal.
6. A mi juicio, la única diferencia que existe entre el límite administrativo y el legal es que, en el primero, la intervención de la autoridad monetaria permite regular la tasa del interés remuneratorio, fijándola, manteniéndola o incrementándola, por lo que convencionalmente podrá pactarse hasta tal límite; en el segundo, el límite no es regulado por la autoridad administrativa, sino directamente por el mercado, pues la misma ley se remite al interés bancario corriente, caso en el cual puede pactase hasta una mitad por encima de éste, según el Código Civil.
7. Respecto de la respuesta 3.6 si bien el artículo 235 del Código Penal no remite al artículo 2231 del Código Civil, discrepo, reitero, de la conclusión que encuentra aplicable este precepto sólo a los negocios civiles.
8. En cuanto a las demás respuestas, mi percepción jurídica, en lo pertinente, es la misma que ha quedado reseñada en punto a los límites legales previstos en el artículo 2231 del Código Civil”.
FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE
Magistrado