martes, 11 de agosto de 2009

LA OFERTA

LA OFERTA Y ACEPTACION

Análisis de derecho comparado y comentarios para la modificación de la legislación vigente

INTRODUCCION

El consentimiento es el núcleo del contrato y no suele surgir por coincidencia inmediata del querer de las partes, sino como resultado de un proceso conformado por una serie de actos que constituyen la etapa preliminar del contrato, esto es, conversaciones iniciales, ne-gociaciones, tratos. Esta etapa comienza con la exteriorización de un acto volitivo del oferente (policitación, oferta, solicitación) seguido de otro acto volitivo del destinatario del primero, mediante el que mani¬fiesta, expresa o tácitamente, que le interesa en principio su contenido económico.

En nuestro derecho, para la formación del consentimiento -que, se¬gún el artículo 1.494 del Código Civil, es el concurso real de volun¬tades de dos o más personas, elemento esencial para la existencia de los contratos- es menester, dentro de su proceso de gestación, de al menos una propuesta y de su correspondiente aceptación. Este pro¬ceso, obviamente, suele ser más dilatado y complejo, ya que no se cristaliza en forma inmediata, pues usualmente requiere el afina¬miento de sus términos, con múltiples ofertas y contraofertas, pero a la postre el consentimiento habrá de producirse en virtud de una última propuesta que se acepta. Por eso se dice que el consentimiento es una oferta aceptada por su destinatario; o, en otras palabras la oferta y la manifestación de la aceptación son los elementos estruc-turales del concurso de voluntades. Así las cosas, la oferta y su acep¬tación forman el contrato.

Sin embargo, dentro del proceso de formación del contrato la doctrina considera que hay diferencias metodológicas y jurídicas entre los que llama "contratos de negociación individual" y los que denomina "contratos de adhesión” .

En tanto que el Código Civil guarda silencio sobre la manera en que se cruzan las voluntades y se forma el consentimiento, el Código de Comercio le dedica veinte artículos, los cuales en no pocos aspectos requieren ajustes, aclaraciones y precisiones, así como innovaciones para poner nuestra legislación a tono con regímenes más modernos y con convenciones internacionales que hoy gobiernan buena parte de las transacciones mercantiles, con lo cual nuestro país entraría en sintonía con la normatividad a que se someten los flujos importantes del comercio mundial, aspecto básico dentro de la nueva tendencia de internacionalización y apertura de la economía en que nos encon¬tramos empeñados.

Con el propósito de adelantar un trabajo preliminar de modernización, mejoramiento y puesta a punto del Código-de Comercio, el Gobierno nacional designó en 1993 varias comisiones encargadas de revisar sus distintos libros. La comisión nombrada para el análisis de las re¬glas sobre obligaciones y contratos, esto es, la que debe trabajar sobre las normas del libro IV de dicho código, preparó un proyecto de modificación de las disposiciones relativas a la oferta y la acep¬tación, proyecto que en este trabajo se analiza a la luz de la legis¬lación comparada y de convenciones internacionales. Así, pues, este escrito sólo quiere servir de instrumento para evaluar el aludido pro¬yecto y contribuir al debate sobre los aspectos más relevantes de este importante tema.

1. NOCION, REQUISITOS Y COMUNICACION DE LA OFERTA

Código de Comercio.- Artículo 845.- "La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario".

Proyecto Artículo 6º.- "La oferta debe contener lo esencial del con¬trato ofrecido de manera que para su celebración sólo falte la acep¬tación del destinatario".

1.1 Los elementos de la oferta

Como se ve, el artículo 845 del Código de Comercio define la oferta. Esta puede dirigirse a persona o personas determinadas o al público en general, a través de escritos, muestras, propagandas orales o vi¬suales, etc. Un sector de la doctrina reserva la denominación de ofer¬ta a la invitación dirigida a personas determinadas y de policitación cuando los destinatarios son personas indeterminadas o el público en general.

Ghestin define la oferta como la manifestación de voluntad unilateral, por la cual una persona hace conocer su intención de contratar y las condiciones esenciales del contrato. La aceptación de esas condiciones por el destinatario de la oferta formará el contrato .

Los elementos esenciales del negocio que debe contener la oferta, son aquellos indispensables para su existencia, pues la falta de uno de ellos podría impedir que el negocio nazca o hacer que se convierta en otro del cual tenga todos sus elementos.

Se dice que en los contratos de "negociación individual" la etapa de conformación de la oferta es de suma importancia, pues en ella no sólo se va perfilando y delineando la propuesta con la finalidad de estructurarla definitivamente, sino que además constituye un ante¬cedente valiosísimo para la vida, desarrollo e interpretación con¬tractual.

La oferta puede ser expresa o tácita. La expresa puede ser verbal o escrita. La tácita se configura mediante hechos de los que pueda de¬ducirse la intención de invitar a su destinatario a concluir un negocio.

Para la doctrina la propuesta de contrato debe reunir los siguientes requisitos: 1) Ha de ser emitida con la intención de obligarse el ofe¬rente contractualmente; 2) Ha de ser concreta, de tal manera que contenga todos los elementos esenciales necesarios para la conclusión del contrato; 3) Por regla general debe ser dirigida a la persona con la cual el proponente quiere concluir el contrato .






La legislación argentina establece en el artículo 1.144 del Código Civil la necesidad de la existencia de ofertas o propuestas de una de las partes y el artículo 1.148 precisa los requisitos para que la pro¬puesta sea considerada técnicamente como una oferta contractual Para ello debe estar dirigida a una persona o personas determinadas; debe versar sobre un contrato especial y debe reunir todos los ele¬mentos básicos constitutivos del contrato propuesto.

La doctrina explica que la oferta, para permitir que con base en ella se forme el contrato, debe ser precisa, fIrme y desprovista de equí¬vocos, de manera que exprese una clara voluntad de obligarse. De no ser así la manifestación en cuestión 'no pasará de ser una simple invitación a iniciar conversaciones o a presentar oferta. Por ello la Convención de las Naciones Unidas sobre Venta Internacional de Mercancías de 1980 establece que "la propuesta de celebrar un con¬
trato dirigida a una o a varias personas determinadas constituye una oferta siempre que sea sufIcientemente precisa y si indica la voluntad de quien la hace de obligarse en caso de aceptación" (artículo 14 NQ 1).

La oferta debe ser precisa, lo cual no signifIca que deba presentarse bajo la forma de un proyecto completo de contrato. Es sufIciente, pero también indispensable, que contenga los elementos esenciales del negocio propuesto. Por ejemplo el precio y la cosa si se trata de una compraventa. Al respecto, el artículo 14.1 de la Convención sobre Venta Internacional de Mercancías establece que "una oferta es suficientemente precisa cuando indica las mercancías y, expresa o tácitamente, fija la cantidad y el precio o contiene las indicaciones que permitan determinarlos".

Sin embargo, aunque se exige que el precio sea determinado o deter¬minable, éste puede ser fijado de manera implícita, por ejemplo, el comprador puede indicar que acepta los precios fijados en los catá¬logos del vendedor, o puede ser determinable por referencia a una cotización o precio de mercado; o puede deferirse a un tercero su definición.


Pero en los debates previos a la Convención de las Naciones Unidas de 1980, diversos países con tradición comercial importante afirmaron que la determinación previa del precio para la existencia del contrato, era un requisito exagerado, pues es frecuente que un comprador tenga urgencia de obtener determinados bienes y espera que el vende¬dor se los envíe de inmediato, asumiendo que éste le cobrará el precio del mercado. Esta posibilidad existe, por ejemplo, en el Código Suizo de las Obligaciones (artículo 212) y en el Código de Comercio Uni¬forme de los Estados Unidos (2-305).

La jurisprudencia francesa ha señalado que la oferta de un contrato de arrendamiento debe mencionar la cosa, el canon de arrendamiento y la posible fecha de iniciación del uso y goce de tal cosa.

Para la doctrina italiana la oferta debe ser completa, es decir, que debe contener en germen todos los elementos, o los elementos esen¬ciales del futuro contrato .

Ahora bien, el grado de precisión requerido depende de la naturaleza del contrato. Así, por ejemplo, una oferta de servicios puede darlúgar al nacimiento del contrato, aun sin señalar el precio, cuando'se acos'¬tumbre fijarlo posteriormente, como acontece con los honorarios de ciertos mandatarios profesionales.

La oferta debe ser firme. En ocasiones las ofertas están acompaña¬das de reservas, las cuales pueden ser suficientemente precisas. Un comerciante, verbigracia, indica que su oferta se limita a una canti¬dad definida de mercaderías. En este escrito la reserva no le quita valor jurídico a la oferta, que es plenamente eficaz dentro del límite fijado por quien la formula. En otros casos las reservas son generales, manifestando el oferente que conserva el derecho de modificar la pro¬puesta o de negarse a celebrar el contrato, aun sin dar justificaciones. En esta hipótesis no hay oferta; se trata de simples invitaciones a en¬trar en conversaciones.

Cierto sector de la doctrina ha propuesto distinguir entre las "reser¬vas relativas", las que son oponibles a ciertas personas solamente, las cuales le quitarían a la oferta toda eficacia jurídica y las "reservas absolutas" oponibles a todos, las que mantendrían la eficacia de la oferta.

Pero lo que interesa es si las reservas que convierten a la oferta en condicional, son de tal naturaleza que habilitarían al oferente para desvincularse arbitrariamente escapando a quedar obligado. Esto no ocurrirá si la reserva se hace en términos objetivos que permitan el control judicial posterior. Obviamente, la oferta será válida cuan¬do el cumplimiento de la condición dependa de la voluntad del des¬tinatario de la misma. Si por el contrario el contrato se subordina a una condición potestativa del oferente, no tendrá el valor de una ofer¬ta, pues se trata de una mera invitación a iniciar negociaciones. Es el caso de ventas de mercancías, en las que el vendedor se reserva, después de la firma del comprador, la facultad de notificar su no aceptación o que condiciona la validez del negocio a su aprobación por un funcionario superior de su organización. Aquí, en estricto sentido, el comprador se convierte en verdadero oferente en firme y el vendedor se reserva la facultad de aceptar la propuesta formulada por aquél.

Sobre este particular, y con el fin de defender a los consumidores, la comisión francesa sobre cláusulas abusivas, recomendó, desde hace más de 10 años, que en los contratos entre profesionales y no pro¬fesionales o consumidores, se eliminen las cláusulas que tengan por objeto o por efecto, una vez firmado el contrato, el compromiso inme¬diato y definitivo del no profesional o del consumidor y un compromiso apenas eventual del profesional, considerando que el profesional no puede otorgarse un plazo de reflexión si no se lo ha dado también al consumidor, para que éste se retracte dentro del mismo lapso.

Las reservas, para que afecten la oferta, deben ser expresas, pues es indispensable que el destinatario las conozca. Podrían ser tácitas si ello corresponde a la naturaleza del acto propuesto o conforme a los usos.

No sobra advertir aquí que para la doctrina italiana la oferta en firme no es la que se formula de manera incondicional sino aquella que va acompañada de un término dentro del cual el destinatario tiene la facultad de aceptarla.

La oferta no debe ser equívoca. Esto acontecería si el oferente envía varias ofertas irreconciliables entre sí, al mismo tiempo y al mismo destinatario. Al respecto la doctrina trae el caso de una división de una compañía de seguros que ofreció una transacción mediante el pago de una determinada indemnización, mientras que otra depen¬dencia de la misma compañía ofreció una cantidad distinta. En este caso el destinatario no puede aceptar la oferta sin preguntar pre¬viamente cuál es la voluntad real del proponente.

Por su parte, la jurisprudencia nacional considera que la oferta, "para su eficacia jurídica ha de ser firme, inequívoca, precisa, com¬pleta, acto voluntario del oferente, y estar dirigida al destinatario o destinatarios y llegar a su conocimiento. Ello significa, entonces, que para que exista oferta se requiere voluntad firme y decidida para celebrar un contrato, lo que la distingue de los simples tratos preli¬minares, en los que de ordinario esa voluntad con tales características todavía está ausente; y, al propio tiempo, ha de ser tan definida la voluntad de contratar por quien lo hace, de manera tal que no ha de aparecer duda de ninguna índole de que allí se encuentra plasmado un proyecto de contrato revestido de tal seriedad que no pueda menos que tenerse la certeza de que podrá perfeccionarse como contrato, con el lleno de todos los requisitos legales, si ella es aceptada por aquel o aquellos a quienes va dirigida, lo que necesariamente supone que en ella han de estar contenidos, cuando menos, los elementos esenciales del contrato propuesto" .

En síntesis, la oferta puede ser entendida como una manifestación de voluntad unilateral, suficientemente precisa, firme y desprovista de equívocos para que la aceptación de su destinatario sea suficiente para formar el contrato.

Muy próximas a esta noción se encuentran las definiciones que con¬tienen otras legislaciones, convenciones internacionales y proyectos legislativos. Veamos:

En el proyecto sobre "Principios para los contratos mercantiles inter¬nacionales", en la parte relativa a la formación de los contratos en general, presentado por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, Unidroit, 1977, se lee: "la comunicación que una persona envía a otra constituye una oferta si aparece que su au¬tor ha querido obligarse y si es suficientemente precisa para permitir su aceptación".

Yen su última versión de 1994 el Proyecto Unidroit establece: "Toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta, si es sufi¬cientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar vin¬culado en caso de aceptación" (artículo 2.2).

A su turno el anteproyecto de ley común presentado por el Instituto de Derecho Comparado de París, en 1976, precisa en su artículo 9º que "la oferta sólo obliga al oferente si es firme y contiene todos los elementos esenciales para la formación del contrato propuesto. A falta de estos elementos o de aquella firmeza, se tratará solamente del comienzo de conversaciones, lo que no compromete para nada a su autor".


Por su parte, la Convención sobre Venta Internacional de Mercancías (ONU - 1980) señala en su artículo 14:
"1. Una propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituye una oferta si es suficientemente precisa y si refleja la voluntad de su autor de obligarse en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa cuando in¬dica las mercancías y, expresa o implícitamente, fija la cantidad y el precio o da las indicaciones que permitan determinarlos".

"2. Una propuesta dirigida a personas indeterminadas sólo se con¬sidera como una invitación a ofertar, a menos que quien formule la propuesta expresa claramente lo contrario".

Como se desprende de lo anterior, sería conveniente que el proyecto de reforma del artículo 845 del Código de Comercio estableciera cla¬ramente los elementos constitutivos de la oferta, a saber, que sea precisa, firme y unívoca.

1.2 La comunicación de la oferta

El artículo 845 trata también de la comunicación de la oferta, como un requisito para que produzca sus efectos. Este requisito no se menciona expresamente en el proyecto pero está implícito en el artículo 7º.

Es del caso señalar que el citado artículo 845 hace producir efectos a la oferta desde que el oferente emplea un medio adecuado para ponerla en conocimiento del destinatario, pero sin que sea necesario que éste la conozca efectivamente. Por tanto, el Código acoge el sistema de la expedición, en tanto que el proyecto consagra el de la recepción (artículo 7º), como se verá más adelante.

En el derecho italiano la oferta no es perfecta mientras no pueda con¬siderarse conocida por el destinatario .

El artículo 15.1 de la Convención sobre Venta Internacional de Mer¬cancías establece que "la oferta produce sus efectos desde que llega al destinatario". Por tanto podría decirse que sigue también el sis¬tema de la recepción.

De otra parte el artículo 24 de la misma Convención precisa que "para los fines de la presente Sección de la Convención, una oferta, una declaración de aceptación, o cualquier otra manifestación de intención llega (parvient) a su destinatario cuando le es formulada verbalmente o es entregada por cualquier otro medio al destinatario, a su establecimiento, a su dirección postal, o a falta de establecimiento o de dirección postal, a su residencia habitual" (por tanto emplea, como se dijo, el sistema de la recepción).

El Proyecto Unidroit prevé al respecto lo siguiente en su artículo 2.3: "1) La oferta surte efectos cuando llega al destinatario".

Según el artículo 1.9(3) del proyecto se considera que una comuni¬cación "llega" a la persona cuando le es comunicada oralmente o en¬tregada en su establecimiento o en su dirección postal. Este proyec¬to, entonces, plasma, igualmente, el principio de la recepción.

Como puede apreciarse, el proyecto de modificación consagra el sis¬tema de la recepción que es el más acogido en las legislaciones y con¬venciones internacionales recientes. Faltaría, quizá, precisar a partir de qué momento se entiende "llegada" la oferta a su destinatario, precisión que sí hace el artículo 24 de la Convención sobre Venta Internacional de Mercancías, antes transcrito.

En efecto, el ya citado artículo 7º del proyecto establece que "la oferta sólo produce efectos a partir del momento en que llega al destinatario", sin explicar cuál ha de ser ese momento. Agrega este artículo que antes de la llegada de la oferta al destinatario el oferente puede reti¬rarla a su discreción, lo cual obviamente concuerda con el hecho de que la oferta es "ineficaz" o no produce efectos sino desde cuando llega al destinatario.

Es por tanto conveniente definir el momento de llegada, precisando los sitios a los cuales debe dirigirse: como el establecimiento de nego¬cios, la dirección postal, la residencia, etc., del destinatario.
2. REVOCABILIDAD DE LA OFERTA

Código de Comercio. Artículo 846 (Primer inciso). "La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar perjuicios que con su revocación cause al destinatario". (Como ya se explicó, la oferta produce efectos, según este artículo y el precedente, desde que se comunica, esto es, desde que se usa un medio para hacerla conocer de su destinatario; se acoge, entonces, el sistema de la expedición).

Proyecto. Artículo 7. "La oferta sólo produce efectos a partir del momento en que llega al destinatario. Mientras tanto, el oferente po¬drá retirarla a su discreción". (El proyecto, por tanto, adopta el sistema de la recepción).

Proyecto. Artículo 8. "La oferta puede ser revocada hasta cuando el contrato se celebre, pero la revocación injustificada dará lugar a la indemnización> del daño emergente".,

"Sin embargo, la oferta no podrá revocarse cuando sea en firme o irrevocable, esto es, cuando contenga un término fijo para su acep¬tación o lo dé a entender de manera inequívoca. En tales casos, no obstante la revocación, el contrato se considerará celebrado si el des¬tinatario envía adecuada y oportunamente su aceptación".

De otra parte, la Convención sobre Venta Internacional de Mer¬caderías establece en su artículo 15:

"1. Una oferta produce efectos desde que llega al destinatario.

2. Una oferta -incluso irrevocable- puede revocarse si la revo¬cación llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta".

Y el artículo 16 de la Convención dispone:

"1. Hasta que el contrato se perfeccione, la oferta puede revocarse siempre que la revocación llegue al destinatario antes de que éste haya remitido su aceptación.

2. Sin embargo, la oferta no puede revocarse:

a. Si ella indica -mediante la fijación de un plazo determinado para la aceptación, o por otros medios- que es irrevocable; o

b. Si es razonable que el destinatario considere la oferta como irre¬vocable y actúa en consecuencia".

En cuanto al Proyecto Unidroit tenemos:

Artículo 2.3

"( 1) Cualquier oferta surte efectos cuando llega al destinatario".

"(2) Cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada siempre que la comunicación de su retiro llegue al destinatario al mismo tiempo o antes que la oferta”.

Artículo 2.4

"(1) Cualquier oferta puede ser revocada hasta que el contrato se celebre, si la comunicación de su revocación llega al destinatario antes de que éste haya enviado la aceptación".

"(2) Con todo la oferta no podrá revocarse:

a. Si ella indica que es irrevocable, ya sea señalando un plazo fijo para su aceptación o por darlo a entender de otra manera.

b. Si el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido de acuerdo con dicha oferta".

La oferta es una declaración unilateral del oferente y ha suscitado enormes controversias el saber si, antes de la aceptación, el oferente asume obligaciones en favor del destinatario. En otros términos debe precisarse si la mera voluntad del oferente es apta para obligarlo. De este interrogante se desprende la posibilidad de retractarse o no an¬tes de la aceptación y si por tal retractación se puede ser responsable civilmente y obligado a indemnizar perjuicios. Dos grandes tendencias se disputan la primacía en esta materia. La francesa y la alemana.

2.1 Teoría clásica francesa

La doctrina tradicional del derecho civil contestaba el interrogante anteriormente planteado en forma negativa, mientras que la mer¬cantil, ante las exigencias de las prácticas de los negocios, ha encon¬trado soluciones distintas. La mayoría de los civilistas consideraban que si la oferta no contiene un plazo específico para la aceptación, el oferente tiene en todo momento el derecho absoluto de retirar su oferta; incluso algunos como Pothier y Larombiere explicaban que, aun habiendo plazo, el destinatario sólo tiene derecho a pedir indem¬nización al oferente si éste retira la oferta antes del vencimiento del término, pero sin que se entienda celebrado el contrato por la contes¬tación oportuna del destinatario.

Así, pues, la teoría clásica francesa no le reconoce obligatoriedad a la oferta con base en la autonomía de la voluntad y en el principio de que nadie gana ni pierde un derecho sin que medie su voluntad; por tanto despoja de relevancia jurídica a los actos unilaterales o uniper-sonales, pues todo acto requeriría el consentimiento del acreedor para que nazca la obligación.

Apoyados en estos fundamentos, los franceses permiten la caducidad de la oferta por muerte e incapacidad del oferente y le permiten a éste retractarse antes de la aceptación.

2.2 Doctrina alemana

Por el contrario la doctrina moderna, representada por el Código Civil alemán, estima que la simple declaración de voluntad de una persona produce para ésta un cierto vínculo obligatorio, en cuanto no puede ser revocada sino después de un cierto plazo, expreso o tácito.

Pero la existencia de un plazo se considera, por algunos autores, como una constante de la oferta, pues como incluso lo dicen ,Colin y Capitant toda oferta contiene un plazo implícito, que es el tiempo normalmente necesario para que el destinatario pueda examinar la proposición y dar a conocer su respuesta . De manera que al tener siempre un plazo la oferta -ya que sea éste implícito-la oferta se¬ría invariablemente obligatoria.

Esta doctrina señala que la autonomía de la voluntad no es un pos¬tulado absoluto, pues se encuentra subordinada a la ley y ésta histó¬ricamente ha reconocido validez jurídica a no pocos actos unilaterales o unipersonales (agencia oficiosa, testamento, compromiso uniper-sonal).

De otra parte, agrega que para el comercio jurídico es muy importante que la oferta sea obligatoria, pues esto da seguridad, impidiendo el capricho y con él los perjuicios a terceros. Hay también una razón de equidad, enderezada a precaver daños al destinatario, pues éste, confiando en la oferta, puede prescindir. de otros negocios al recibir la propuesta, incurrir en gastos, hacer viajes, etc.

Ahora bien, de la obligatoriedad de la oferta se derivan los siguientes efectos: a) El oferente no puede retractarse antes del término esta¬blecido legalmente o implícitamente en virtud de los usos o de la na¬turaleza del negocio. b) La oferta no caduca por muerte o incapaci¬dad; por tanto se transmite a los herederos del oferente. O la obli¬gación debe ser cumplida por el guardador, según el caso y c) El contrato se forma por la aceptación adecuada y oportuna; por tanto el aceptante puede pedir coactivamente el cumplimiento de las obli¬gaciones asumidas por el oferente o la indemnización de perjuicios.

2.3 Influencia de las anteriores doctrinas

Las distintas legislaciones han optado por una u otra de las anteriores teorías.

En los países latinos perdura el principio, de tradición romana, de que la oferta es revocable en todo momento. Pero también países an¬glosajones tienen esta misma postura, entre ellos Inglaterra en don¬de se considera que la mera oferta no tiene fuerza obligatoria.

La doctrina alemana ha influenciado, de otra parte, varias legisla¬ciones europeas, como la belga y algunas latinoamericanas que re¬conocen fuerza obligatoria a la oferta impidiendo su revocación. Tal es el caso del artículo 1.130 del Código Civil peruano y del artículo 1.804 del Código Civil mexicano el cual preceptúa que "toda persona que propone a otra la celebración de un contrato fijándole un plazo para aceptar, queda ligada por su oferta hasta la expiración del plazo". Y el artículo 1.806 de la misma obra dispone que "cuando la oferta se haga sin fijación de plazo a una persona no presente, el autor de la oferta quedará ligado durante tres días, además del tiem¬po necesario para la ida y vuelta regular del correo público, o del que se juzgue bastante, no habiendo correo público, según las distancias y la facilidad o dificultad de las comunicaciones".

La legislación mercantil colombiana también se halla dentro del área de influencia de la doctrina alemana. En efecto, el artículo 846 del Código de Comercio consagra la irrevocabilidad de la oferta, pero no es muy claro en cuanto a sus alcances y efectos, pues puede inter¬pretarse en el sentido de que, en vez de dotar al aceptante de acción para demandar el cumplimiento del contrato perfeccionado mediante su aceptación, sólo le permite pedir la reparación de perjuicios, lo que significaría que el oferente sí podría retractarse pagando los daños que cause.

Esta interpretación parece haber sido corroborada en sentencia muy reciente de la Corte , en la cual se señaló que si el oferente se retrac¬ta de su oferta irrevocable, después de haber sido comunicada, "ha¬brá de indemnizar al destinatario los perjuicios que con esa conducta le ocasione". A juicio de la Corte esta posición concuerda con lo preceptuado por el artículo 863 del Código de Comercio, el cual hace responsable a quien no actúe con buena fe exenta de culpa en el pe¬riodo precontractual, responsabilidad que en este caso es extracon¬tractual y surge porque se "sorprende a la contraparte con el rom¬pimiento del proceso de negociación sin motivo justificado".

Lo lógico sería, si se tratara de una verdadera oferta irrevocable, que con la aceptación del destinatario se perfeccionara el contrato pro¬puesto y que fuera éste quien tuviera -en caso de que el oferente in¬tentara retractarse- la opción de escoger entre pedir el cumpli¬miento de las obligaciones nacidas del contrato o la reparación de los perjuicios. Pero la doctrina de la Corte le da al oferente la posibilidad de elegir entre mantener su oferta o indemnizar perjuicios, con lo cual se desdibuja el carácter irrevocable de la propuesta.

En cambio, el mismo artículo 846 del Código de Comercio reitera la obligatoriedad de la oferta al mantenerla vigente a pesar de la muer¬te o incapacidad del oferente. La misma connotación tiene el artículo 847 que considera obligatoria la oferta hecha mediante propaganda escrita dirigida a un destinatario específico, si no se trata de una circular.

2.4 Posiciones intermedias

A pesar de las dos posiciones doctrinarias extremas, la realidad ha venido imponiendo modificaciones y morigeraciones para mitigar sus caracteres radicales, lo que ha llevado, en la práctica, a que se hayan acercado ambas tendencias y a que hoy no existan posiciones muy distanciadas.

Así, por ejemplo, el Código Civil italiano, en su artículo 1.327 dispone que la oferta puede ser revocada mientras el contrato no se haya per¬feccionado, esto es, antes de que se haya aceptado la propuesta, pero añade que si el aceptante ha emprendido de buena fe la ejecución del contrato antes de haber tenido conocimiento de la revocación, el ofe¬rente ha de indemnizarle los gastos y las pérdidas sufridas por la iniciada ejecución. De esta manera, si el aceptante tiene noticia de la revocación en tiempo útil (antes de que el oferente haya conocido la aceptación) el contrato no se perfecciona y la ejecución adelantada es inane, pero el oferente debe indemnización de perjuicios al acep¬tante, en la forma anotada, aunque la revocación sea legítima.

La doctrina italiana también puntualiza que la oferta no compromete al proponente, pues éste puede siempre revocarla mientras no sea aceptada (artículo 1.328), explicando que ello se debe a queja volun¬tad de contratar debe persistir hasta el momento en que se perfecciona el contrato. No obstante, exceptúa de este tratamiento, el comporta¬miento de mala fe del oferente revocante. En esta hipótesis la revo¬cación es válida pero se condenará al oferente a indemnizar perjuicios al destinatario por violación del deber de buena fe que debe ser observado incluso durante la etapa preparatoria del contrato.

El derecho italiano también distingue las ofertas para la celebración de contratos bilaterales y aquellas encaminadas a perfeccionar con¬tratos unilaterales. Las primeras son revocables en los términos aquí explicados. Las propuestas para contratos unilaterales, de los cuales se deriven obligaciones únicamente para el oferente, se con¬sideran irrevocables, una vez lleguen a conocimiento del destinatario, pero se requiere la aceptación tácita de este último, la que se presume, pues sólo recibe beneficios, sin tener que asumir ninguna contraprestación, de manera que, por ser de su interés, se admite que el destinatario acepta tácitamente la oferta. Si el destinatario quiere rechazar esta oferta debe hacerlo expresamente, dentro del plazo usual o dentro del exigido por la naturaleza del negocio. Si no la re¬chaza, el contrato queda concluido, pues éste es un caso en que el si¬lencio vale como aceptación (artículo 1.333 parágrafo).

Siguiendo con el derecho italiano cabe precisar que si la oferta es en "firme", vale decir, si tiene un plazo para que se pronuncie el desti¬natario, se entiende que este tipo de oferta lleva implícita la renun¬cia al derecho de revocación y por tanto obliga al oferente durante la vigencia del plazo. Por tanto, estas ofertas sólo pueden ser dirigi¬das a un destinatario a la vez, a menos que se trate de contratos en serie.

En estas ofertas, la concesión de un plazo para su aceptación debe mi¬rarse- como un acto espontáneo mediante el cual el oferente, por su propia voluntad, se priva del derecho de revocar su propuesta, que¬dando vinculado frente al destinatario durante el transcurso del tér¬mino otorgado.
Para evitar la irrevocabilidad de la oferta, el derecho italiano per¬mite que la propuesta se haga con cláusula "sin compromiso" u otra equivalente. En caso de duda sobre la naturaleza revocable o irrevo¬cable de una oferta, se entiende que ésta no es en firme y, por ende, se considera revocable.

En esta línea intermedia también se encuentra el nuevo Código Civil holandés, que entró en vigencia en 1992, y que establece en su ar¬tículo 219: "1. La oferta es revocable, a menos que comporte un plazo para la aceptación o que la irrevocabilidad resulte de otro modo. 2. La revocación puede tener lugar cuando la oferta no ha sido acep¬tada y no se ha expedido una comunicación con la aceptación. Cuan¬do la oferta lleva la indicación de hacerse sin compromiso, la revoca¬ción puede tener lugar, incluso sin someterse a plazo, después de la aceptación. 3. La estipulación por la que una de las partes se compro¬mete a concluir un contrato determinado con la otra, si ésta lo desea, se considera oferta irrevocable".

El Código Civil de la provincia de Quebec, también muy reciente, pues fue expedido a comienzos de 1994, preceptúa en su artículo 1.390: “La oferta de contratar puede ser hecha a una persona deter¬minada o indeterminada. Puede contener o no un plazo para su aceptación”.

”La que tiene un plazo de aceptación es irrevocable antes de la ex¬piración del plazo; la que no lo tiene puede ser revocada mientras el oferente no reciba la aceptación".

El caso español, en virtud de las posiciones encontradas de autores y jurisprudencias también podría encasillarse dentro de los sistemas con perfiles intermedios. Veamos:

El derecho español, según la doctrina, parece estar inspirado en el sistema tradicional, de manera que el que hace una oferta puede reti¬rarla mientras no sea aceptada. Al respecto la doctrina cita juris¬prudencias como la del 20 de abril de 1904, en la que se dijo: "... no hay contrato sin el concurso de voluntades, el cual no existe cuando sólo media la manifestación de un propósito retirado por su autor antes de ser aceptado por la otra parte”. Posición que ha sido reite¬rada luego en otras decisiones judiciales, como la proferida el 16 de marzo de 1961, según la cual "la unilateral declaración de voluntad carece de sustantividad y puede ser retirada voluntariamente antes del conocimiento de su aceptación; no existe, pues, ningún efecto vin¬culante, y, por tanto, no hay obligación de mantener aquella durante un plazo determinado, menos indefinidamente, a no ser que al res¬pecto haya recaído algún acuerdo especial”..

No obstante, un sector de comentaristas considera que la regla gene¬ral descrita -es decir, la de la no obligatoriedad de la oferta- no es incompatible con el hecho de que, expresa o tácitamente, el que for¬mula la oferta se comprometa a mantenerla durante cierto plazo, in-cluso llegando a decir que “quizá fuera legítimo deducir que el mero hecho de hacer una propuesta implica la voluntad de mantenerla el tiempo necesario, dadas las circunstancias, para que la persona a quien va dirigida manifieste su aceptación” .
En todo caso, ante la ausencia de norma específica en la legislación española, los autores se han sumergido en una aguda polémica.

La doctrina más reciente señala que no ofrece duda la tesis de que la oferta supone, en todo caso, el deber de esperar un mínimo de tiempo que será el razonable para que pueda surtir los efectos propios de ella, esto es, dar lugar a una aceptación, la cual requiere un cierto lapso para que el destinatario pueda evaluar la oferta y tomar una decisión ;' Dicho lapso es el razonable o el que fijen los usos o corresponda a la naturaleza del negocio. En el otro extremo subsisten quienes afirman que “en la oferta no puede hablarse de obligación de mantenerla, ya que es por esencia revocable hasta el momento de la aceptación” . Se llega a decir por escritores actuales que "mientras la aceptación no se produce no existe contrato y, por consiguiente, el oferente no queda vinculado. Como consecuencia de ello la revocación de la oferta es .también libre mientras no haya re caído la aceptación del destinatario. La libertad de revocación de la oferta no queda limi¬tada por el hecho de que el oferente estableciera un plazo de acep¬tación" .

Hay quienes llegan a afirmar que en el derecho español la regla im¬perante no es la de que toda oferta lleva en sí, al menos implícita¬mente, un plazo de mantenimiento, sino que esa otra según la cual antes de que el contrato esté concluido la oferta puede ser retirada en cualquier momento; sin embargo admiten que si la oferta se ha he¬cho para que esté en vigor un cierto plazo, no podrá retirarse durante el mismo .

2.5 Atenuación de la doctrina francesa

La jurisprudencia francesa, aun sin reconocer la obligatoriedad de la oferta, admite dos atenuaciones que aproximan notoriamente el sis¬tema al del Código alemán. Tales atenuaciones son: 1!! Que si la ofer¬ta va acompañada de un plazo, debe mantenerse durante toda la duración del mismo, pudiendo ser dicho plazo sobrentendido en virtud de las circunstancias o de los usos. 2!! Que cuando la revocación del oferente se hace antes del vencimiento del plazo o no obedece a ningún motivo legítimo, se entiende que comete un "abuso del dere¬cho de no contratar", o más precisamente un "abuso del derecho de retractación “que lo obliga a reparar los perjuicios que le cause al des¬tinatario” .

No quiere esto decir que los franceses hayan desechado por completo el principio de la libre revocación de la oferta, pero la jurisprudencia lo ha atenuado. Recuérdese que la doctrina clásica francesa consi¬deraba que la oferta podía ser revocada libremente, en razón de que el contrato requería para su formación el acuerdo de voluntades, de manera que la oferta, antes de su aceptación, no tenía ninguna fuer¬za vinculante. Incluso recientemente, en 1984, la Corte de Casación francesa aplicó este principio. Después de la terminación hecha por el asegurado de su póliza de seguros, la compañía aseguradora se abstuvo de indemnizar un siniestro ocurrido después de la manifesta¬ción de terminación. Como la compañía de seguros sólo aceptó la ter¬minación después de la declaración del siniestro, la Corte de Casación consideró que la solicitud de terminación sólo podía ser vista como una oferta de resiliación o terminación y que la declaración posterior del siniestro constituía una revocación implícita de dicha oferta.

Pero la propia jurisprudencia ha admitido importantes excepciones al principio de la libre revocación y para justificarlas la doctrina ha hablado de la existencia de un precontrato (Avant Contrat), o de un compromiso unilateral, o del surgimiento de la responsabilidad extracontractual por una culpa del oferente.

De otra parte, analizando copiosa y reciente jurisprudencia Marty y Raynaud encuentran que la tendencia de las cortes francesas es la de considerar que siempre se concede un plazo al destinatario aun¬que el oferente no haya fijado ninguno. Se trata de un plazo razo¬nable, esto es, del tiempo normalmente necesario para examinar la oferta y responderla, correspondiendo apreciarlo a los jueces. Y aun¬que el oferente pretenda exigir una inmediata respuesta, se considera que debe dejar al destinatario el lapso indispensable para hacerle llegar la respuesta. Mientras transcurre este plazo, la oferta debe mantenerse, y si es revocada, el destinatario -si se proponía acep¬tarla- puede exigir la reparación de perjuicios causados por la revo¬cación, reparación que incluso podría consistir en la imposición de la celebración del contrato al oferente por el juez, pudiendo servir la sentencia como contrato.

Algunos han visto una cierta incongruencia entre la libertad de re¬tractación -nacida de la no obligatoriedad de la oferta- y la obliga¬ción de reparar perjuicios. Pero se ha dicho que la revocación prema¬tura o carente de seriedad viola el principio general de prudencia y diligencia originando con ello una responsabilidad extracontractuaL Por tanto, a pesar de existir libertad de retractación, al hacerlo el ofe¬rente debe cuidar de no causar daño al destinatario y verificar, por ejemplo, si éste ha comenzado a hacer gastos preparándose para la ejecución del contrato que intentaba celebrar mediante la aceptación de la oferta.

Así las cosas, la obligación de reparar aproxima la teoría francesa a la alemana, pues en términos prácticos en la primera, si bien sub¬siste la posibilidad teórica de revocar la oferta, el oferente queda ex¬puesto al riesgo de causar daños y de ser obligado a resarcidos, con lo cual su libertad efectiva de revocación se merma sustancialmente. Aun así, algunos autores dicen preferir la doctrina alemana, pues explican que el derecho debe evitar conflictos y con ese fin es mejor consagrar la obligatoriedad de la oferta, de manera que el destinatario que la acepta puede dar por celebrado el contrato y exigir su cumpli¬miento, en vez de aguardar, a que se produzcan deméritos patrimo¬niales y a demandar su reparación judicialmente.

2.6 Fundamento de la indemnización


Lo anteriormente explicado permite colegir que la doctrina y la juris¬prudencia francesas coinciden actualmente en afirmar que la revocación de la oferta no puede ser inoportuna ni abusiva so pena de obligar al oferente a indemnizados perjuicios que con su proceder reprochable cause al destinatario: Para aplicar la obligación de indemnizar se ha acudido a diversas teorías, ya mencionadas, a saber:

2.6.1 La teoría del precontrato. (Auant Contrat) fue explicada por Demolomb , quien precisó que se presenta cuando el oferente fija un plazo, lo cual hace que se forme un precontrato, en virtud del cual la oferta debe ser mantenida mientras se extingue el plazo. Se dice en este caso que el destinatario ha aceptado tácitamente el plazo que se le propone, pues esta propuesta no puede perjudicarlo en nin¬gún evento. Esta doctrina es un claro reflejo del gran auge de la teoría de la autonomía de la voluntad en el siglo anterior, pues se basa en una ficción de consentimiento.

Con apoyo en esta doctrina algunas jurisprudencias han decidido que la oferta puede ser obligatoria para quien la formula, incluso an¬tes de la aceptación, si resulta de un acuerdo expreso o tácito, de que ha sido formulada para ser mantenida durante un lapso determinado. En esta hipótesis no cabe revocación y la aceptación oportuna forma el contrato.

Sin embargo, los autores opinan que esta doctrina no puede ser generalizada con apoyo en un supuesto acuerdo de voluntad, que en la mayoría de los casos es ficticio o artificioso.

2.6.2 El compromiso unilateral. Cuando el oferente fija un plazo para la aceptación de la oferta, se estima que se obliga unilateralmente a mantener su propuesta durante todo el plazo. Esta doctrina reconoce validez y fuerza obligatoria a la declaración unilateral de voluntad. También diversas jurisprudencias francesas se han inspirado en esta teoría. El reciente Código Civil de Quebec establece en igual sentido que la oferta con plazo para su aceptación es irrevocable antes de su expiración.

De otra parte, no pudiendo el oferente retractarse dentro del término fijado, la aceptación oportuna de la oferta forma el contrato. Si el ofe¬rente quiere negar su compromiso, la reiteración de la formación del contrato sería la forma conveniente de reparar el perjuicio sufrido por el destinatario.

En otras ocasiones la Corte de Casación francesa no ha exigido para aplicar esta doctrina que exista un compromiso unilateral expreso del oferente, bastando un compromiso implícito.

La doctrina ha criticado esta posición, señalando que a través de la interpretación de la "voluntad implícita" del oferente puede llegarse a justificar todos los casos en que se reconoce el carácter obligatorio de la oferta. La Corte de Casación ha dicho, en efecto, que los jueces pueden definir soberanamente si la oferta conlleva implícitamente un plazo razonable de aceptación, lo que en la práctica puede facultar al juez para determinar el tiempo durante el cual la oferta no puede ser revocada. El reproche consiste en señalar que al igual que en el precontrato esta doctrina se fundamenta en una voluntad puramente ficticia, cuando en muchos casos nada apoya tal suposición.

Sin embargo, no puede dejarse de lado la tendencia moderna a reco¬nocerle a la promesa unilateral el carácter de fuente de obligaciones, carácter que durante mucho tiempo no quisieron atribuirle ni la doc¬trina, ni la jurisprudencia. Hoy se dice en cambio, que dicha promesa está dotada de fuerza vinculante, señalándose que la máxima con¬cesión a la voluntad privada en la producción de obligaciones la cons¬tituye el que, por obra exclusiva de una sola voluntad, se convierta en obligado quien formula promesa. La obligación es en este caso una autoobligación.

Debe precisar que el otorgamiento de fuerza vinculante a la promesa unilateral no coincide históricamente con el apogeo del dogma de la autonomía de la voluntad, pues dicho otorgamiento es un logro pos¬terior que se presentó cuando ya estaba en crisis el mencionado dog¬ma. Por esto actualmente la doctrina opina que no es por una sobres-timación de la voluntad, ni por querer extraer de ella una última consecuencia, que se ha llegado al reconocimiento de la promesa uni¬lateral como fuente de obligaciones. Han sido consideraciones socio¬lógicas las que han llevado a ese reconocimiento, pues se dice que ciertas declaraciones del individuo, relativas a intereses tutelados por el derecho, que se dirigen a personas indeterminadas o que tie¬nen un destinatario específico, como ocurre con la promesa pública y -con la oferta de contrato, no pueden quedar relegadas al puro ar¬bitrio o capricho de quien las formula, tales declaraciones que re¬flejan la voluntad de obrar en un sentido determinado, tienen una innegable trascendencia social producida por la actuación del oferente quien, por su propia iniciativa, suscita el interés y la confianza de los demás. Por ello, razones de seguridad jurídica y exigencias de la buena fe demandan que el destinatario concreto o eventual tenga derecho a convertirse en acreedor, lo cual sólo es posible si sobre el oferente existe el deber de mantener la oferta, que por tanto debe reputarse irrevocable, al menos dentro de ciertos límites .

2.6.3 La responsabilidad extracontractual. Los autores que niegan todo efecto a la declaración unilateral de voluntad, prefieren optar por un criterio indemnizatorio basado en el principio general de que nadie debe sufrir las consecuencias adversas del hecho ajeno. Para ellos, la revocación abusiva o prematura de la oferta constituye una culpa de la que resulta un perjuicio para el destinatario. Pero es obvio que la revocación de la oferta no es un hecho culposo sino en la medida en que el oferente estuviera obligado a mantenerla.

Para justificar esta doctrina se ha traído a colación la teoría del abuso del derecho. Se ha explicado, al respecto, que el oferente tiene derecho a revocar la oferta, pero no puede abusar de esta prerrogativa. Para que esta doctrina tenga aplicación práctica, es necesario no basar el abuso del derecho en la demostración de la intención de da¬ñar (dolo específico). Por el contrario, teniendo como marco la con¬cepción finalista o teleológica de los derechos subjetivos, se ha ar¬güido que la revocación de la oferta desconoce la función social del poder de iniciativa otorgado a los particulares; por ello constituye un abuso del derecho que da lugar a responsabilidad civil extracon¬tractual y al consiguiente deber de reparar.

De una manera más directa puede agregarse que la revocación de la oferta viola la confianza que ésta había hecho nacer en la mente del destinatario, sobre la celebración del contrato.

Es lógico que esta confianza sea particularmente neta y legítima cuando el oferente se obliga a mantener la oferta durante cierto tiem¬po. El respeto a la palabra dada y la confianza legítima del destina¬tario se conjugan dentro de circunstancias que son muy próximas a aquellas que justifican la fuerza obligatoria de los contratos. Se dice sobre este particular que el Derecho como "orden social justo" debe inducir a que las negociaciones para la formación del contrato se cele¬bren en un ámbito de confianza recíproca.

Pero la jurisprudencia ha aplicado la teoría del abuso del derecho también ofertas en las cuales su autor no fijó un plazo determinado de validez. En estas hipótesis los tribunales han señalado que no pueden revocarse antes de que el destinatario haya tenido el tiempo necesario para examinarla y responder. Plazo razonable que depende de las circunstancias, pero que es generalmente muy breve.

Así, en algunas decisiones judiciales francesas se ha negado la revo¬cación cuando ha sido hecha a la ligera, o cuando no ha esperado a que transcurriera el lapso razonable de reflexión y de respuesta o cuando la oferta hace incurrir en gastos o sufrir otros perjuicios al destinatario. Tal fue el caso de una oferta de empleo hecha a una per¬sona que la llevó a renunciar de otro puesto y a hacer gastos de des¬plazamiento.

En el campo de los negocios comerciales los tribunales para determinar el plazo razonable, frecuentemente se basan en usos profesionales, y toman en consideración las eventuales y rápidas variaciones de los precios de ciertas mercancías para exigir una respuesta muy rápida, esto es en pocos días. A pesar de estos criterios no puede soslayarse la gran dificultad probatoria para demostrar la extensión del plazo razonable, tácito o implícito, dificultad que en últimas se resolverá por el juez con un poder de apreciación muy amplio y subjetivo, que algunos encuentran excesivo. En efecto, la doctrina habla de un pla¬zo lógico, corriente, normal, acostumbrado en la plaza y adecuado a la naturaleza de la oferta --en razón de su importancia, su complejidad o sencillez, su valor económico--, en fin, teniendo en cuenta una serie de circunstancias que sólo en cada caso específico pueden determinarse, dejando su definición a la libre apreciación de los tribunales para que concluyan si la aceptación se produjo o no dentro del plazo y si el contrato se perfeccionó. Ahora bien, la retractación, en prin¬cipio, da lugar, solamente, a la indemnización de perjuicios. Sin embargo, un sector de la doctrina no descarta la celebración forzada del contrato como medio idóneo de indemnización en especie, en la medida en que esta solución concuerde con los principios sobre repa¬ración de la responsabilidad extracontractual. En el caso de la pro-mesa de contrato, la parte renuente siempre puede ser obligada a ce¬lebrar el contrato prometido. Esta diferencia entre la oferta y la promesa se explica porque en esta última, la parte afectada es acree¬dora de una obligación contractual de hacer acto jurídico. En cambio, el destinatario de una oferta sin plazo de validez, puede únicamente demandar la reparación de perjuicios que le haya irrogado su revo¬cación culposa.

Para la doctrina argentina si alguien, en una negociación preliminar, rompe la confianza recíproca que debe gobernar esta etapa, retirán¬dose intempestivamente de las negociaciones, u obrando contraria¬mente al deber de la buena fe, caerá en una responsabilidad precon¬tractual o de las negociaciones previas; se trata de una culpa in con-trahendo generada por un comportamiento negligente en la fase de conformación del contrato, sancionado con la consiguiente responsa¬bilidad de resarcir los perjuicios causados, teoría ésta que encuentra su fundamento en los artículos 1.071 y 1.198 del Código Civil argen¬tino. Agregan los comentaristas de este país que este régimen, que es claro en tratándose de los "contratos de formación individual", no lo es tanto en la negociación por adhesión, en la cual la fase de nego¬ciación previa es mucho más difícil de "atrapar jurídicamente", pues no existe ese contacto personal ni ese ir y venir de las propuestas y contrapropuestas, en tanto que la publicidad como canal de comuni¬cación masiva hace todo más impersonal y muy difícil de enmarcar como "negociación previa".

De otra parte, en varias legislaciones europeas, el mantenimiento obligatorio de la oferta durante cierto plazo es considerado en los con¬tratos de adhesión un medio de protección al destinatario. Es así como normas de protección a los consumidores de bienes y usuarios de créditos obligan al oferente -profesional- a mantener las condi¬ciones de la oferta durante un lapso de duración mínima que las nor¬mas fijan según la operación.

2.7 El estado actual del debate

Parece que las tendencias legislativas actuales propenden a la ins¬tauración de sistemas intermedios que acercan las dos posiciones más relevantes, la francesa y la alemana. En efecto, las necesidades prácticas han llevado a las dos escuelas a introducir morigeraciones de sus teorías, las cuales han terminado por aproximarse notoria¬mente mediante la consagración del principio de la revocabilidad de la oferta, pero con el reconocimiento de importantes excepciones, en particular la que se refiere al establecimiento de un plazo expreso o tácito, llegándose a explicar que toda oferta, por el hecho de serlo, conlleva un lapso razonable e implícito para que dentro de él el des¬tinatario pueda analizar la propuesta y adoptar una determinación sobre ella.

Reflejo de la anterior tendencia es la consagración de la revocabilidad de la oferta, con ciertas excepciones, tanto en la Convención sobre Venta Internacional de Mercancías, como en el Proyecto Unidroit. E"TI ambos casos se admite la revocación de la oferta hasta el mo-mento en que quede celebrado el contrato y en ambos se admiten como excepciones las siguientes: la fijación de un plazo determinado para la aceptación, o si del texto de la oferta se deduce que es irre¬vocable. También si el destinatario pudo considerar razonablemente que la Oferta era irrevocable y procedió en consecuencia. Esta última hipótesis surge cuando se cumplan las dos condiciones que contiene, las cuales son acumulativas. Obrar en consecuencia es, por ejemplo, cuando el destinatario inicia las operaciones de producción, compra las materias primas, o contrata con un tercero con base en los tér¬minos de la oferta.

Ha de tenerse en cuenta que el efecto principal de la oferta es el per¬mitir la formación del contrato mediante la aceptación de su destinatario. El autor de la oferta confiere a su destinatario el poder de ha¬cer nacer el contrato. Todo gira, entonces, en torno a determinar el alcance del poder creador otorgado por la oferta . Si este poder se re¬conoce plenamente, el oferente que quiera retractarse de la oferta formulada incurriría en incumplimiento de sus compromisos, que podría dar lugar a la ejecución forzada de lo ofrecido o a la reparación dé perjuicios derivados en este caso de responsabilidad contractual. Por esto se dice que "la oferta verdadera es la declaración que confie¬re al destinatario el poder de dar nacimiento al contrato" .

En cualquier caso, al resolver normativamente el problema de la re¬vocación de la oferta debe tratarse de conciliar los intereses legíti¬mos del oferente y del destinatario. Por esta razón aquél sólo debe es¬tar obligado durante el período necesario para que éste conozca la propuesta, la examine y responda. Así las cosas el oferente no debe estar obligado en tanto que el destinatario tiene libertad y puede sa¬car provecho, por ejemplo, de variaciones de precios. De igual ma¬nera, si el destinatario de la oferta debe tomar ciertas medidas y pre-cauciones, así como incurrir en gastos o desplazarse para examinar la propuesta, es necesario que tenga seguridad sobre la vigencia de la misma durante el tiempo que razonablemente requiere para lle¬gar a una conclusión .

Ha de tenerse en mente, igualmente, que hoy día no se reconoce de manera absoluta ni la fuerza obligatoria ni la libre revocación de la oferta.

No sobra advertir que en diversas legislaciones la llamada "opción" se mira como una oferta irrevocable. Al respecto, el artículo 1.331 del Código italiano establece que en el evento en que una de las partes queda vinculada a su propia declaración, en tanto que la otra parte tiene la facultad de aceptarla o no dentro de un término dado, o esta¬blecido por el juez, se equipara a una oferta irrevocable. Lo propio se encuentra en el Código Civil holandés, en el N| 3 de su artículo 219, el cual preceptúa que la estipulación por la que una de las partes se compromete a concluir un contrato determinado con la otra, si ésta lo desea, se considera oferta irrevocable.

Ahora bien, el proyecto de modificación del actual artículo 846, pri¬mer inciso, del Código de Comercio, plasma, en principio, la revocabilidad de la oferta, pero si es injustificada da lugar a indemnización de perjuicios.

Agrega que es irrevocable si tiene un plazo para que se pronuncie el destinatario, plazo que puede ser expreso o tácito, pero inequívoco. La revocatoria de la oferta durante la vigencia del plazo es inválida, de manera que si el destinatario acepta en tiempo dicha oferta el con-trato se forma, lo que faculta al destinatario para demandar su cum¬plimiento.

Sin duda ésta es hoy día la posición mayoritaria de las nuevas codi¬ficaciones que han sido expedidas en varios países y de recientes con¬venciones internacionales, en todas las cuales se permite revocar la oferta, a menos que tenga un término de vigencia.

Sin embargo, no puede soslayarse el hecho de que la jurisprudencia y la doctrina en no pocos países europeos viene perfilándose nítida¬mente hacia la teoría de que toda oferta, por su propia naturaleza, conlleva un plazo para que dentro de él el destinatario estudie la pro-puesta y adopte una decisión. Ese plazo implícito es el normalmente necesario, según la naturaleza del negocio, las circunstancias del mercado, los usos imperantes, la mayor o menor complejidad de la transacción, etc., correspondiéndole en últimas al juez su exacta de¬terminación. Así las cosas, toda oferta tendría un plazo, lo que la torna en invariablemente irrevocable.

Por lo demás, la jurisprudencia de los países en donde se permite la revocación, hace responsable al oferente que abusivamente se retracta, obligándolo a reparar los daños causados, pero admitiendo que una de las maneras de indemnizar en especie al destinatario es obli¬gando al oferente a ejecutar el contrato que inicialmente ofreció perfeccionar, con lo que se llega, de nuevo, a los efectos propios de la oferta irrevocable.

Ante estos desarrollos parecería más lógico y descomplicado el consi¬derar la oferta como irrevocable por ir siempre acompañada de un plazo dado o implícito --esto es, el necesario para que el destinatario la analice y adopte una decisión- lo que haría que la aceptación oportuna del destinatario perfeccione el contrato propuesto, quedando dotado este último de acción para exigir su cumplimiento por parte del oferente.

Esto es sin duda aconsejable, pues reduciría los conflictos judiciales al someter al oferente a un régimen más claro, pues éste sabría que durante cierto lapso debe mantener su propuesta. Por lo demás, con la revocación de la oferta no nace el contrato y es menester que se pro¬duzcan daños al destinatario para que éste pueda demandar su re¬sarcimiento. Por ende, sería mejor que el destinatario que acepta oportunamente la propuesta pueda dar por celebrado el contrato y exigir su cumplimiento.

3. MUERTE O INCAPACIDAD DEL OFERENTE

Código de Comercio. Artículo 846 (2° inciso). "La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria".

Proyecto artículo 9°. La oferta no pierde su fuerza obligatoria por el hecho de que el oferente muera o se vuelva incapaz en el entretanto, a menos que la naturaleza del contrato u otras circunstancias espe¬ciales del oferente impliquen tal pérdida. La oferta pierde su eficacia en caso de que el oferente sea separado de la administración de sus bienes o el objeto del contrato resulte fuera del comercio.

La oferta perderá su eficacia si en el entretanto sobreviene una cir¬cunstancia que haría nulo el contrato ofrecido.

La determinación de si con la muerte o con la incapacidad del ofe¬rente cesa o se extingué la oferta aún no aceptada es una materia que se relaciona con la caducidad o no caducidad de la oferta.

Ni la Convención sobre Venta Internacional de Mercancía, ni el Pro¬yecto Unidroit, contienen disposiciones sobre estos aspectos, dejando por tanto su definición a la ley aplicable, es decir, a la que gobierne el contrato.

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3.1 Muerte del oferente

Según Ghestin inicialmente la Corte de Casación francesa había decidido que la oferta caduca por la muerte del oferente y que sus herederos no debían quedar obligados por dicha oferta. Esto podía te¬ner lógica cuando el oferente no había fijado un plazo determinado de validez. Pero no la tenía en caso contrario, pues el compromiso del oferente de mantener la oferta obviamente se transmite a sus here¬deros, al menos si el negocio propuesto no es intuitu personae. Por
esto la jurisprudencia precisó luego este aspecto, reiterando que los herederos del causante lo suceden en sus bienes y acciones y asumen todas las obligaciones de la sucesión. Por tanto, la muerte del cau¬sante no hace caducar la oferta hecha por éste y la aceptación opor-tuna del destinatario perfecciona el contrato entre él y los herederos. Los comentaristas señalan que esta decisión judicial deja intacto el principio de libre revocación, pero confirma la fuerza obligatoria de la oferta, en su carácter de compromiso unilateral, incluso si el ofe-rente no ha señalado un plazo fijo para la aceptación. Con dicho fallo se deja a un lado la teoría del acuerdo o precontrato -reflejo del ex¬cesivo reconocimiento de la autonomía de la voluntad y en cam¬bio se aplica un criterio más funcional, según el cual el contrato -antes que ser un "acuerdo de voluntades"- es un "instrumento de la vida social", dentro del cual la oferta, -que es una manifestación de voluntad que tiene consecuencias sociales- posee una virtualidad jurídica propia, desprendida de su autor, de conferir a su destinatario la facultad de formar el contrato mediante su aceptación.

En el derecho italiano el principio es que la oferta caduca por la muerte del oferente acaecida antes de haber tenido conocimiento de la eventual aceptación, de manera que los herederos no quedan vinculados por la oferta aunque ésta no haya sido revocada. Se dice que es inadmisible una sucesión en la oferta, porque, de ordinario, la oferta es cosa personal del proponente y puede no tener interés para su heredero, quien además puede no saber de su existencia. En con¬secuencia la muerte del oferente extingue automáticamente la oferta, dejando libre al heredero. Pero en el caso de ofertas en "firme", vale decir, las acompañadas de un plazo para la aceptación, las cua¬les se consideran irrevocables, éstas conservan su validez por el tér¬mino fijado; aun cuando sobrevenga la muerte del proponente, a me¬nos que se trate de un negocio intuitu personae o que otras cir¬cunstancias excluyan tal validez (artículo 1.329 parágrafo).

3.2 La incapacidad del oferente

La incapacidad sobreviviente no hace caducar la oferta. No obstante, inicialmente también se había considerado que en este supuesto se generaba la caducidad. Pero esta solución no se compadece con la existencia de la oferta, ni tiene en cuenta la obligación de mantenerla durante un cierto lapso, olvidando que tal oferta y dicha obligación existen válidamente en el momento de sobrevenir la incapacidad. Una vieja decisión de la Corte de Casación francesa señaló que el con¬trato sólo se forma cuando una persona capaz ha dado su consenti¬miento a la oferta que se le ha formulado. Este principio se quiso apli¬car también al oferente, diciendo que debía tener la capacidad de obligarse al momento de formarse el contrato. Pero esta solución no toma en consideración la hipótesis en que el oferente fija un plazo para la aceptación. La jurisprudencia más reciente ha dicho que al igual que los herederos del difunto están obligados a cumplir las obli¬gaciones a cargo de éste, el incapaz de igual modo está obligado a res¬petar los compromisos que asumió mientras tenía capacidad jurídica. No se requiere que la voluntad sana del oferente coexista con la del destinatario de la oferta, pues dicha oferta -como hecho social que es- se ha desprendido de su autor.

El régimen civil italiano prevé como regla general, que la incapacidad del oferente ocurrida antes de que éste conozca la eventual aceptación del destinatar-o, hace caducar la oferta. Pero si se trata de una oferta en "firme", es decir, con plazo para la aceptación, la incapacidad so¬breviniente del oferente no le quita eficacia a la oferta, a menos que el negocio sea intuitu personae que otras circunstancias lleven a tal ineficacia (artículo 1.329).

A pesar de que el proyecto de modificación consagra, como principio, la revocabilidad de la oferta, no admite, sin embargo, como regla general, su caducidad por muerte o incapacidad del oferente, con lo que se acerca ostensiblemente al régimen propio de irrevocabilidad de la oferta, pues nótese que el proyecto no distingue si la no cadu¬cidad sólo es aplicable a las ofertas con plazo o si se hace extensiva a aquellas que no contengan término para la aceptación.

De esta regla general se exceptúan, como es obvio, los contratos que por su naturaleza no puedan ser cumplidos por los herederos o por el curador del oferente, esto es, los intuitu personae, así como aque¬llos que envuelvan "circunstancias especiales del oferente", noción un tanto vaga y general que en últimas exigirá del juez determinar si la muerte o la incapacidad del oferente producen la caducidad de la oferta.

Si bien parecería que se desatienden los intereses del destinatario al permitir la caducidad de la oferta en virtud de "circunstancias espe¬ciales del oferente ,.se alcanza a vislumbrar que esta solución tiende e evitar, con razón y con justicia, problemas graves a los herederos y familiares del oferente desaparecido o incapaz. Piénsese en un ofe¬rente amante de la música, que envía una propuesta para la compra de un valioso instrumento, que sus causahabientes no saben inter¬pretar y que por tanto no tienen interés alguno en adquirir. O el ofe¬rente que recibe altos ingresos mensuales por el ejercicio privado de su profesión y con base en ellos formula una oferta para comprar un carro costoso o para hacer un crucero pagando por instalamentos sus respectivos precios. En todas estas hipótesis -si no caducaran las ofertas hechas por el oferente en virtud de su muerte o en virtud de la incapacidad que le impida ejercer su profesión sus herederos se encontrarían en serias dificultades para cumplir los contratos que se perfeccionarían con la aceptación de las ofertas por sus respectivos destinatarios.

De otra parte, el proyecto de reforma prevé que la oferta pierde va¬lidez en caso de que el oferente sea separado de la administración de sus bienes. Este podría ser el caso de la quiebra o el concurso de acreedores abiertos contra el oferente, que constituyen incapacidades particulares, es decir, aquellas que impiden a ciertas personas ejecu¬tar ciertos actos y se sancionan con nulidad relativa (artículo 1.504 y 1.741 del Código Civil).

No se ve con claridad la razón por la cual en los casos de incapacidades generales no se produce la caducidad de la oferta, debiendo el cura¬dor cumplir el contrato que se llegue a perfeccionar por la aceptación del destinatario de dicha oferta, mientras que en los casos en que se separe al oferente de la administración de sus bienes, que constituyen incapacidades particulares, la solución es distinta, si bien en estas hipótesis el curador o el síndico podrían igualmente ejecutar el con¬trato que se formalice. Además -para respaldar el mantenimiento de la validez de la oferta en caso de que sobrevengan al oferente inca¬pacidades de cualquier orden-, debe recordarse que la doctrina mo¬derna reconoce en la oferta una herramienta de la vida social, con una dinámica propia que lleva implícito un poder creador de relaciones jurídicas, esto es, una virtualidad jurídica propia que le otorga al des¬tinatario la potencialidad de hacer nacer el contrato mediante su aceptación. Al conferirle este poder creador al destinatario, la oferta, una vez formulada, se desprende de su autor, de manera que en ade¬lante su muerte o incapacidad ya no tienen relevancia, pues no pue¬den producir el efecto de alterar el mencionado poder creador conce¬dido al destinatario.

Finalmente el artículo 9° del Proyecto al final de su primer inciso, se¬ñala que la oferta pierde eficacia si el objeto del contrato resulta fue¬ra del comercio. Y el segundo inciso agrega otro caso de ineficacia de la oferta si antes de la aceptación sobreviene una circunstancia que haría nulo el contrato propuesto. En verdad, si el objeto del contrato quedare fuera del comercio estaríamos ante un evento de nulidad por objeto ilícito, según las voces del N° 1° del artículo 1.521 del Código Civil, de manera que esta hipótesis está comprendida dentro de la más general contemplada en el segundo inciso del artículo 9°, el que se refiere a cualquier "circunstancia que haría nulo el contrato pro¬puesto". En consecuencia, la referencia a las cosas que lleguen a en¬contrarse fuera del comercio es redundante.

4. OFERTA A PERSONAS DETERMINADAS E INDETERMINADAS

Código de Comercio. Artículo 847. "Las ofertas de mercaderías, con indicación del precio, dirigidas a personas no determinadas, en circulares, prospectos o cualquier otra especie similar de propaganda escrita no serán obligatorias para el que las haga. Dirigidas a per¬sonas determinadas y acompañadas de una nota que no tenga las ca¬racterísticas de una circular, serán obligatorias si en ella no se hace salvedad alguna".

Proyecto. Mantiene el mismo texto del artículo 847.

Es bien sabido que la oferta puede dirigirse a una o a varias personas determinadas o al público. La oferta al público suele hacerse a través de avisos en los diarios o a través de publicidad en los medios de co¬municación, o bien con manifestaciones en carteleras o muros o muestras en vitrinas o en exposiciones similares.

La oferta al público se entiende dirigida a toda persona interesada, es decir, In incertan personam para que sea eventualmente aceptada por cualquier individuo a quien convenga. Esta oferta se considerará como tal si contiene los elementos esenciales del contrato.

El derecho italiano admite la revocación de la oferta al público cuan¬do se haga en la misma forma, o en forma equivalente, de la oferta. Incluso se reconoce la validez de la revocación frente a quien no haya tenido noticias de la misma (artículo 1.336. Parágrafo y artículo 1.990). Sin embargo se distingue en Italia la oferta al público de la "promesa unilateral al público, la cual es fuente de obligación y vin¬cula por sí sola a quien la hace desde que se da a conocer, e indepen¬dientemente de la eventual aceptación que se obtenga (artículo 1.989). También se distinguen los llamados tratos o gestiones en los que participan los posibles futuros contratantes y no son vinculantes. En cambio la oferta al público procede de un solo individuo y es obli¬gatoria si contiene los elementos esenciales del futuro contrato.

Para ciertos comentaristas, por excepción, se admiten en la vida ne¬gocial moderna algunas ofertas dirigidas al público o a persona in¬determinada, por ejemplo, la promesa pública que recompensa y la oferta en pública subasta. Pero precisan que ordinariamente las invitaciones al público para comprar o vender por anuncio periodístico, o en cualquier otra forma, no constituyen una oferta propiamente dicha pues en ellas no existe la voluntad de obligarse directa o indi, rectamente con quien manifieste simplemente su aceptación, sino más bien la de provocar ofertas de parte del público, que el anunciante podrá aceptar o no .

De acuerdo con Messineo existen diversos procedimientos singulares que pueden conducir a la formación del contrato. Dentro de ellos se encuentran: a) La invitación a ofrecer: Que consiste en la solicitud. hecha a una o varias personas separadamente para que sean oferentes de un futuro contrato que celebrarían con quien les dirige esta invitación. b) Licitación privada: En esta hipótesis, en seguimiento de una invitación para ofrecer, varios oferentes hacen llegar por escrito sus respectivas ofertas. El destinatario procederá a escoger la que más le convenga. c) Los tratos privados: En este su¬puesto se procede "a tratos verdaderos y propios" con un solo oferente escogido entre varios invitados previamente a proponer. d) La su¬basta o remate público: Aquí se establece una competencia de ofertas sobre una base predeterminada. Se prefiere al mejor oferente, es decir, quien proponga el precio más alto si se trata de una venta, o el precio más bajo si se trata de una adquisición o la realización de una obra. Al escoger al mejor oferente se tornan en ineficaces las ofertas precedentes menos favorables, las cuales están sometidas a la condición resolutoria de que se presente una oferta más favorable. (Esta teoría del contrato sometido a condición resolutoria fue acogida por el artículo 860 del Código de Comercio colombiano que_ versa sobre licitaciones públicas y privadas).

De otro lado la doctrina ha tratado de establecer una distinción basa¬da en el "mecanismo empleado para formular la oferta". Si se envía a un número considerable de personas, pero dirigida nominativa o específicamente a cada uno de sus destinatarios no se trataría de una oferta pública . ,sin embargo, la utilización sistemática de listas o bases de datos para llegar a un público en realidad indeterminado, pero con el envío de mensajes individualizados, le quita a esta clasificación toda significación práctica. La Corte de Casación francesa en un fallo del 28 de noviembre de 1968 sentó el principio que la oferta hecha al público obliga al oferente respecto del primer aceptante, en la misma forma que la oferta formulada a persona determinada.

La Convención sobre Venta Internacional de Mercancías tiene una posición distinta: su artículo 14.2 dispone que una propuesta dirigida a personas indeterminadas se considera solamente como una invi¬tación a ofrecer, a menos que la persona que hace la proposición haya indicado claramente lo contrario.

Es lógico que la oferta al público se reserve a los primeros aceptantes dentro de los límites de las cantidades ofrecidas. No obstante, debe precisarse si el oferente puede escoger entre aquellos que dieron su aceptación. Si el oferente ha manifestado desde un comienzo y claramente que podrá escoger libremente, este derecho se mantendrá, lo mismo que si se trata de un contrato celebrado en consideración de la persona.

Según la doctrina italiana la formulación de una oferta no impide que el oferente pueda dirigir la misma propuesta a otros destinatarios, aun cuando el objeto ofrecido sea único y por tanto no pueda el ofe¬rente darles curso a varias aceptaciones que le lleguen. En este caso la aceptación que se tendrá en cuenta será la primera en arribar .

4.1 La oferta hecha al público no es tampoco libremente revocable

El número de destinatarios de la oferta influye lógicamente en la con¬fianza que puedan tener éstos en la celebración del contrato y en la responsabilidad que podría resultar de su revocación. Con apoyo en este criterio se ha tratado de explicar una diferencia de régimen entre la oferta a persona determinada, que tendría efecto obligatorio, al menos si tiene un plazo de validez- y la oferta al público que, en todos los casos, podría ser revocada por su autor sin comprometer su responsabilidad. Pero esta distinción es de difícil aplicación ante la inmensa variedad de destinatarios posibles y de bienes ofrecidos. Así por ejemplo, la oferta al público de un producto abundante, por un lapso definido, puede hacer nacer una confianza en la celebración del contrato, mayor que la oferta de venta de un libro raro dirigida a unos coleccionistas determinados. Por esto la jurisprudencia fran¬cesa ha rechazado toda distinción de régimen basada en que la oferta sea dirigida al público.

El Código Civil mexicano incluye entre las fuentes de las obligaciones "la declaración unilateral de voluntad" (artículos 1.860 a 1.881) y entre estas disposiciones se prevé que "la oferta al público de objetos en un precio determinado obliga a mantener el ofrecimiento".

Por su parte, la doctrina española considera que en la oferta hecha al público general o mediante carta o cualquier otro medio de corres¬pondencia, el oferente debe quedar vinculado por su propuesta du¬rante un tiempo prudencial en el qu_ razonablemente podría llegar la aceptación .

El artículo 847 del Código de Comercio, que no se intenta modificar, sigue la tendencia mayoritaria al distinguir, de una parte, la oferta a personas indeterminadas, las cuales no son obligatorias y pueden ser, por tanto, revocadas sin asumir responsabilidad. Y por otra, la oferta a personas individualizadas, las cuales son, en principio, obl_ gatorias.

Sin embargo, no se precisa en qué consiste esa obligatoriedad, es de¬cir, si estas ofertas son irrevocables y por tanto con la aceptación se perfecciona el contrato; o si son revocables pero indemnizando los perjuicios que se puedan causar a sus destinatarios. Esta aclaración es fundamental, pero debe recordarse que en el Código de Comercio la regla general es la de la irrevocabilidad de la oferta, en tanto que en el proyecto de reforma esa regla es la contraria. En consecuencia, si la obligatoriedad consiste en la irrevocabilidad de la oferta a per¬sonas determinadas, debería aclararse que son irrrevocables durante el tiempo de vigencia que fije el oferente o durante un término im¬plícito que sea el necesario-dadas las circunstancias y la naturaleza del negocio-, para que se analice y se tome una decisión. Con esto se observaría un paralelismo conveniente con lo ya explicado sobre la revocabilidad de la oferta con destinatario individual, pues no se ve la razón para tener regímenes distintos.

De otra parte, el artículo 847 atiende en cierta forma las dudas que hoy día se presentan con ofertas que son en realidad dirigidas a per¬sonas indeterminadas, pero que tienen un destinatario específico, pues en ellas se indica su nombre y dirección. Es lo que acontece cuando se envían propuestas a toda una larga lista de personas que se encuentran en las bases de datos. A este respecto el mencionado artículo exige, para que la oferta sea obligatoria, que la comunicación tenga una nota o distintivo que denoten que no se trata de una cir¬cular sino de una propuesta con un destinatario un poco más indivi¬dualizado. De no ser así, se considerará como una propuesta dirigida a persona indeterminada y por tanto no obligatoria.
5. OFERTA MEDIANTE EXHIBICIÓN DE MERCANCIAS
Código de Comercio. Artículo 848. "Las ofertas que hagan los comerciantes en las vitrinas, mostradores y demás dependencias de sus establecimientos con indicación del precio y de las mercaderías ofrecidas, serán obligatorias mientras tales mercaderías estén ex¬puestas al público. También lo será la oferta pública de uno o más géneros determinados o de un cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta el día siguiente al del anuncio".

Código de Comercio. Artículo 849. "Cuando en el momento de la aceptación se hayan agotado las mercaderías públicamente ofrecidas, se tendrá por terminada la oferta por justa causa".

En el proyecto se mantiene el texto igual para ambos artículos, pues las reglas en ellas contenidas se consideran adecuadas y coinciden
con las que actualmente están en vigor en la mayor parte de países europeos.

6. PLAZO DE ACEPTACION DE LA OFERTA

Código de Comercio. Artículo 850. "La propuesta verbal de un negocio entre presentes deberá ser aceptada o rechazada en el acto de oírse. La propuesta hecha por teléfono se asimilará, para los efectos de su aceptación o rechazo, a la propuesta verbal entre presentes".

Artículo 851. "Cuando la propuesta se haga por escrito deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia".

Artículo 852. "El término de la distancia se calculará según el medio de comunicación empleado por el proponente".

Artículo 853. "Las partes podrán fijar plazos distintos a la aceptación o rechazo de la propuesta o ésta contenerlos".
Proyecto. Artículo 14. "La aceptación deberá hacerse dentro del término señalado por el oferente, De no contener término fijo para su aceptación, la oferta deberá ser aceptada tan pronto como se recibe, si se hace verbalmente entre presente o por teléfono; o, si se hace por escrito, dentro de los .,.. días siguientes a la fecha de la oferta, o la de su recepción, en el caso de que no la tenga".

Proyecto. Artículo 15. "El término para la aceptación señalado por el oferente en telegrama o en carta, comenzará a contarse, en su orden, desde el momento de la entrega del telegrama para su trans¬misión o desde la fecha que muestra la carta o, si ésta no indica nin¬guna desde la que figura en el sello de correo".

Por su parte, el artículo 20 de la Convención sobre Venta Internacional de Mercaderías dispone:

"1) El plazo de aceptación que fije el oferente en telegrama o carta comienza a correr desde que el telegrama es entregado para ser transmitido, o desde la fecha que aparece en la carta, o a falta de ésta, desde la fecha que aparece en el sobre. El plazo de aceptación que fije el oferente por teléfono, télex o por otros medios de comunicación ins¬tantáneos, comienza a correr desde el momento en que la oferta llega al destinatario.

2) Los días feriados que caigan mientras corre el plazo de aceptación se cuentan dentro del cálculo de dicho plazo. Sin embargo, si la res¬puesta no puede ser enviada a la dirección del oferente el última día del plazo por tratarse de un día feriado en el lugar del establecimiento del oferente, el plazo se prolongará hasta el siguiente día hábil".

El Proyecto Unidroit, sobre este aspecto, determina en su artículo 2.7:

"La oferta deberá ser aceptada dentro del plazo fijado por el oferente o, si no se hubiere fijado plazo, dentro del que sea razonable, teniendo en cuenta, las circunstancias, que incluyen la velocidad de los medios de comunicación empleados por el oferente".

"Una oferta verbal tendrá que aceptarse inmediatamente a menos que las circunstancias indiquen otra cosa".

Y en cuanto a la forma de contar el plazo señalado en el artículo 2.8:

"( 1) El plazo de aceptación fijado por el oferente en un telegrama o en una carta, comenzará a correr desde el momento de la entrega del telegrama para su transmisión o desde la fecha indicada en la carta, o, si ésta no indica ninguna desde la fecha que figure en el sobre. El plazo de aceptación fijado por el oferente para la aceptación por me¬dios de comunicación instantánea comienza a correr desde el momento en que la oferta llega al destinatario".

"(2) Los días feriados oficiales o no laborables que caigan dentro del plazo fijado para la aceptación no se incluirán para el cómputo de di¬cho plazo. Sin embargo, si la comunicación de la aceptación no pudiere ser entregada en la dirección del oferente el día del ven-cimiento del plazo, debido a que dicho día es feriado oficial o no laborable en el lugar del establecimiento del oferente, el plazo se prorrogará hasta el primer día hábil siguiente".

Para muchos autores la seguridad del comercio jurídico exige que el término de validez de la oferta, dentro del cual ha de aceptarse o re¬chazarse, esté determinado por el oferente o por la ley, pues no puede entenderse que el compromiso del oferente sea indefinido en el tiempo, ni puede dejarse al capricho del destinatario responde cuan¬do quiera. A falta de plazo fijado por el oferente, la ley dice debe deter¬minar un lapso, como lo hacen los artículos transcritos del Código de Comercio, distinguiendo la oferta verbal y la escrita y en el caso de esta última el artículo 851 diferencia si los interesados residen en el mismo lugar o no.

Sin embargo se puede estar de acuerdo con la exigencia de que la ley fije un plazo para la aceptación cuando el oferente no lo haya hecho, si se trata de regímenes en los que la oferta es irrevocable, pues en este evento el oferente está vinculado por su declaración, de suerte que la ley debe precisar hasta qué momento está obligado. Pero esto no ocurre si la oferta es revocable, ya que la propia ley lo autoriza a retractarse hasta el momento en que el contrato se celebre o que refleja que el compromiso del oferente no es indefinido, ni que esté expuesto al capricho del destinatario en cuanto a la oportunidad de responder.

De otra parte, tanto el artículo 851 del Código de Comercio como el 14 del proyecto, señalan como punto de partida del término para con¬testar la fecha de la propuesta, pero este último agrega que a falta de dicha fecha el punto de partida será el de su recepción.

El artículo 851, con el fin de ser coherente con el sistema acogido por el artículo 845, esto es, el de la expedición, no debería contar el plazo que nos ocupa desde la fecha de la comunicación sino desde su remi¬sión por el medio de comunicación escogido. Además el artículo 851 tampoco coincide con lo establecido en el artículo 864 del Código de Comercio que entiende celebrado el contrato cuando el proponente recibe la aceptación de su oferta, y presume haber ocurrido tal re¬cepción si se demuestra la remisión. Como se ve, el Código emplea una mezcla de los distintos criterios que hacen más difícil su recta interpretación. En efecto, en este artículo 864 parece aplicarse el sis¬tema de la recepción (arribo de la aceptación a la residencia del ofe¬rente), pero se combina con una presunción en el sentido que se en¬tiende que el oferente recibió la aceptación si el destinatario de la oferta prueba haberle enviado tal aceptación, con lo cual todo des¬cansa en el envío de la aceptación, esto es, de nuevo en el sistema de la expedición, pues es ésta la que hace presumir la recepción.

Si esta apreciación es correcta, el término de la distancia consagrado en el artículo 851, que tendría cabida en el sistema de la recepción, pero no la tiene en el de la expedición, pues según la presunción men¬cionada, la aceptación se entiende recibida desde que el aceptante la expide o remite .

Finalmente, el término de la distancia es una noción obsoleta por los progresos de los transportes y medios de comunicación. Tal noción había desaparecido de nuestra legislación procesal, pero el Código de Comercio la revivió sin precisar el lapso que se entiende necesario para recorrer una cierta distancia, lo que deja al criterio del juez la determinación del tiempo razonable. .

Aparte de corregir y aclarar la mezcla de sistemas que emplea nues¬tro Código de Comercio, (expedición, recepción, etc.), el proyecto que comentamos tiene en los artículos de este aparte un aspecto que genera dudas e incertidumbres, como es el de fijar un plazo legal para la contestación de la oferta por parte del destinatario, aspecto que, a mi juicio, desmonta el esquema de la revocabilidad de la oferta, con¬virtiéndola en irrevocable.

En efecto, el artículo 8| del proyecto establece como regla general que la oferta es revocable hasta cuando se celebre el contrato. Y como excepción, el segundo inciso de este artículo prevé que será irrevocable cuando tenga "un término fijo para su aceptación o lo dé a entender de manera inequívoca".

Sin embargo, el artículo 14 del proyecto señala que la oferta deberá aceptarse dentro del término fijado por el oferente o, en su defecto, dentro del término fijado por la ley. Con esto se tiene que la oferta siempre tendría un plazo, convencional o legal, de manea que sería invariablemente irrevocable. Así las cosas, lo que según el artículo 8Q sería una excepción al régimen de la revocabilidad se convertiría en regla general, con la consecuencia adicional de que nunca se podría revocar la oferta antes del vencimiento del término respectivo.

Recuérdese que en los países que consagran la revocabilidad de la oferta, ésta tiene como excepción la existencia de plazo para la aceptación, plazo fijado por el oferente ya sea éste expreso o tácito. Obviamente en estos sistemas el legislador llenará el silencio del ofe¬rente sobre dicho plazo, se demostraría el esquema de la revocabilidad para acoger el de la irrevocabilidad, en razón de que todas las ofertas tendrían un término para ser aceptadas.
Nótese, por ejemplo, que los artículos transcritos de la conven¬ción sobre venta internacional de mercancías y el Proyecto Unidroit -que adoptan la revocabilidad de la oferta- sólo hablan del plazo fijado por el oferente, pero no determinan un lapso específico de acep¬tación para el supuesto en que el oferente no haya establecido uno.

Además, en las jurisprudencias que hoy día reconocen que toda ofer¬ta lleva un plazo implícito -que es el necesario para que (dadas las circunstancias, la naturaleza del negocio, los usos, etc.) el destinata¬rio la estudie y adopte .una decisión- se admite que es eljuez el que determina dicho plazo, lo que hace que no sea imprescindible un término establecido por la ley.

En síntesis, en las legislaciones que consagran la revocabilidad de la oferta, no debe haber, entonces, términos legales para la aceptación.

Corresponde al oferente fijar tales términos convirtiendo así en irre¬vocable a su oferta. Si no fija término alguno conserva el derecho de revocar la oferta antes de la aceptación. En este caso, el destinatario cuenta con el plazo ordinariamente necesario para estudiar la pro-puesta y para tomar una decisión. Si hay diferencias en cuanto a la extensión de este plazo, el juez, de acuerdo con las circunstancias, lo determinará.

Los anteriores planteamientos vuelven a hacer pensar acerca de la conveniencia de establecer un sistema de irrevocabilidad de la ofer¬ta, que obligaría al oferente a mantener su propuesta durante el tér¬ mino que él mismo fije o el que a falta de éste señale la ley, lo que permitirá que con la aceptación dada dentro de este término se forme el contrato.

Finalmente, las normas que comentamos del proyecto no determinan si en el plazo fijado por el oferente se cuentan sólo los días hábiles o si entran también los feriados. En la Convención sobre Venta Inter¬nacional de Mercaderías el plazo se entiende en días comunes o ca¬lendario, en tanto que en el Proyecto Unidroit se trata de días hábi¬les. Esta aclaración es necesaria pues las reglas que contiene nuestro Código de Comercio en el parágrafo 1° del artículo 829, no definen este aspecto, pues dicho parágrafo establece que los plazos de días se¬ñalados en la ley son hábiles y los convencionales, son comunes. Sin embargo, los fijados por el oferente no nacen de un acuerdo de voluntades, sino de una declaración unilateral de éste.

7. ACEPTACION TACITA DE LA OFERTA

Código de Comercio. Artículo 854. "La aceptación tácita manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato pro¬puesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853, según el caso". (Estos son los términos para la aceptación).

Proyecto Artículo 12. "El destinatario puede aceptar la oferta por medio de cualquier conducta que indique inequívocamente su asen¬timiento. La conducta omisiva no implica aceptación a menos que norma, costumbre o convenio entre las partes establezcan lo contrario o medie práctica entre aquellas que permita inferirla".

La Convención sobre Venta Internacional de Mercancías dispone en su artículo 18:

"1) Una declaración u otro comportamiento del destinatario que in¬dique el asentimiento con la oferta constituye aceptación. El solo si¬lencio o la inacción no se consideran aceptación.

2) La aceptación de una oferta produce efectos desde que la indicación de asentimiento llega al oferente. La aceptación no produce efectos si dicha indicación no llega al oferente dentro del plazo que él fijó, o a falta de éste, dentro de un término razonable en consideración de las circunstancias de la transacción y de la rapidez de los medios de comunicación utilizados por el oferente. La oferta verbal debe acep¬tarse inmediatamente, a menos que las circunstancias impliquen lo contrario.

3) Sin embargo, si en virtud de la oferta, de las prácticas establecidas entre las partes o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento mediante la realización de un acto --como la expedición de las mercancías (, el pago del precio--, sin enviar comunicación al ofe-rente, la aceptación produce efectos desde que dicho acto se realiza, siempre que tal realización tenga lugar dentro de los plazos previstos en el numeral anterior". (Nótese que el N| 3 aplica el sistema de la declaración y no del conocimiento. Todos los demás casos de la Con¬vención establecen el sistema de la recepción).

Por su parte, el Proyecto Unidroit prevé a este respecto:

Artículo 2.6:

"( 1) Constituirá una aceptación toda declaración o cualquier otro acto del destinatario que indique su asentimiento a una oferta. Ni el silencio ni la conducta omisiva, por sí solos, implican una acep¬tación" .

"(2) La aceptación de la oferta produce efectos cuando la indicación del asentimiento llega al oferente".

"(3) No obstante, si en virtud de la oferta o como resultado de las prác¬ticas que las partes hayan establecido entre el1é:\s o de los usos, el des¬tinatario manifestara su asentimiento ejecutando un acto sin comu¬nicárselo al oferente, la aceptación producirá efectos cuando dicho acto fuere ejecutado".

La aceptación es el acto de manifestar el acuerdo con la oferta por parte de los destinatarios de ésta la aceptación también puede ser expresa o tácita. Aquélla se manifiesta verbalmente o por escrito. Esta requiere hechos o actitudes que permitan inferir la voluntad inequívoca de adherir a la oferta. Por ejemplo, el envío de las mer¬caderías pedidas por el oferente. Por regla general se estima que la ejecución o cumplimiento de una obligación que se entiende nacida del contrato propuesto refleja su aceptación tácita.

La jurisprudencia nacional, sobre los requisitos de la aceptación, ha precisado: esa aceptación, tácita o expresa, habrá de ser siempre inequívoca, cual se exige que lo sea la oferta, y llegar oportunamente a conocimiento del oferente. Es 9.ecir, ha de producir certeza sobre la conformidad del destinatario respecto de la propuesta y la convic¬ción de que existe en él una clara y precisa voluntad de celebrar el contrato proyectado, tal cual aparece en la oferta que le fue for¬mulada .

La aceptación precisa el cumplimiento de varios requisitos, a saber: 1) Debe ser pura y simple y corresponder exactamente a la oferta. Como se verá posteriormente, si se condiciona la aceptación con limi¬taciones o cambios, no existirá aceptación, sino un rechazo de la ofer¬ta y una contrapropuesta o nueva oferta formulada al primitivo pro¬ponente; 2) Debe dirigirse al oferente; 3) Debe llevar consigo también el propósito serio de celebrar el contrato; 4) Debe hacerse en tiempo hábil, o sea, dentro del plazo expresa o tácitamente concedido para ella o establecido por la ley . Debería agregarse que si el oferente exige para la aceptación una forma determinada, la aceptación no es válida cuando se dé en forma diversa, por ejemplo verbal en lugar de escrita si. así es exigido por el proponente (artículo 1.396 inciso 4Q del Código italiano).

Así las cosas, para que el contrato se perfeccione es necesaria la acep¬tación del destinatario o de un representante suyo con poder para ello. Por esto el Proyecto Unidroit prevé en su artículo 2.1 que "todo contrato podrá celebrarse mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de ras partes que sea suficiente para demostrar la exis¬tencia de un acuerdo".

Sin embargo, en el derecho italiano se señala que la aceptación no basta para perfeccionar el contrato, pues es menester también que el proponente tenga conocimiento de la existencia de la aceptación. Así, esta toma de conocimiento es el verdadero último momento en el proceso de formación del contrato, tal como se infiere del primer inciso del artículo 1.326.

En principio el silencio del destinatario no puede interpretarse como aceptación tácita de la oferta. Pero en ciertos casos el silencio pro¬duce efectos jurídicos, como sucede cuando las partes así lo han acor¬dado, verbigracia, la tácita re conducción de un arrendamiento; tam-bién cuando entre oferente y destinatario existen relaciones previas de negocios que habiliten a aquél a considerar el silencio o inacción de éste como aceptación tácita de la propuesta. Por ejemplo, cuando un proveedor de bienes o servicios atiende normalmente los pedidos que le hace un comerciante sin dar previa respuesta formal a dichos pedidos, sino remitiendo inmediatamente lo demandado. De igual manera el silencio puede producir efectos cuando medien usos y prácticas en un campo o negocio específico que así lo dispongan.

La actual legislación colombiana exige aceptación expresa, verbal o escrita, según como la oferta se haya hecho, de acuerdo con lo previsto __ el artículo 850 del Código de Comercio., Como excepción a la regla general se permite la aceptación tácita, mediante actos inequívocos deejecución del contrato propuesto, pero siempre que el oferente sepa de dicha ejecución dentro del lapso de aceptación de la oferta, tal como lo dispone el artículo 854.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha puntualizado al respecto que todo acto por el cual se proceda a dar comienzo al cumplimiento de alguna de las obligaciones principales que el contrato está desti¬nado a producir (principio de ejecución contractual), supone la acep¬tación de la oferta y consiguientemente el perfeccionamiento del con¬trato por conducta concluyente del destinatario .

Nada dice el Código de Comercio sobre el silencio como signo de acep¬tación. Según los postulados generales de nuestro derecho, el silencio'
no tiene, en principio, la virtualidad de generar efectos. Esto lo rci¬tera el citado artículo 854 que sólo reconoce como aceptación tácita la ejecución inequívoca del contrato, de manera que la mera inacción o el silencio no tienen ese reconocimiento. Por esta razón no parecen muy precisos los términos empleados por los artículos 850, 851 y 853 cuando señalan que el destinatario de la oferta debe aceptarla o re¬chazarla, dando a entender que dicho rechazo ha de ser expreso, sin tomar en consideración que el silencio implica dicho rechazo al no
poderse interpretar como aceptación tácita.

Este régimen general tiene, sin embargo, excepciones. Así el Código de Comercio en el artículo 1.288 'presume aceptada la comisión si el comisionista profesional no la rehúsa dentro de los tres días siguientes a aquél en que haya recibido la propuesta. Y agrega que cuando sin causa legal dejare el comisionista de avisar que rehúsa la comisión, o de cumplir la expresa o tácitamente aceptada, será responsable ante el comitente de todos los daños que por ello sobrevengan .

De igual manera, el artículo 2.151 del Código Civil establece que quienes por su profesión u oficio se encarguen de negocios ajenos están obligados a manifestar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace, so pena de interpretar su silencio como aceptación si no se responde en un lapso razo¬nable.

El derecho italiano no difiere del nuestro en esta materia. Es así como distingue la aceptación tácita de la oferta, del silencio del desti¬natario, el cual en principio es considerado como no apto para pro¬ducir efectos jurídicos, si bien se admite que en determinadas cir¬cunstancias el silencio puede valer como aceptación, por cuanto la ley, en estos casos, exige de quien quiera evitar que su silencio sea interpretado como aceptación, que se manifieste expresamente re¬chazando el negocio que se le propone.

Por su parte, comentaristas de la Convención sobre Venta Interna¬cional de Mercancías, señalan que, en algunas circunstancias, el silencio puede producir los efectos de la aceptación. Esto podría ocu¬rrir si el oferente manifiesta en su oferta que en caso de silencio aque¬lla se considerará aceptada. También puede producir efectos el silen¬cio si así lo han acordado las partes en un convenio anterior des¬tinado a regular sus distintas relaciones. Igualmente se puede dedu¬cir la aceptación, a pesar del silencio, si por ejemplo se ha realizado el empaque de las mercancías que habrán de despacharse o la aper¬tura de una carta de crédito cuyo beneficiario es el oferente .

Analizando el texto del artículo 12 del proyecto que comentamos, se tiene que éste, al igual que la Convención sobre Venta Internacional de Mercancías y el Proyecto Unidroit, toman en consideración como muestra de la aceptación tácita de la oferta la mera ejecución por par¬te del destinatario de un acto que así pueda interpretarse, sin men¬cionar que de él deba tener conocimiento el oferente, exigencia que sí se encuentra expresamente en el artículo 854 del Código de Co¬mercio, el cual requiere que del "hecho inequívoco de ejecución del contrato" tenga conocimiento el oferente dentro del plazo de acep¬tación.

De esta manera el Código adopta el' sistema del conocimiento en tanto que el proyecto plasma el de la declaración (ejecución del acto). No obstante, se encuentran autores que consideran, al interpretar el artículo 18 de la Convención Internacional sobre Venta Internacional de Mercancías, que en el caso de aceptación tácita, esto es, por un comportamiento inequívoco del destinatario, también se requiere que éste dé aviso de su aceptacíón al oferente, pues no se ve por qué en este caso se le exigiría un comportamiento menos acucioso al acep¬tante, que cuando expresa su aceptación mediante una declaración . Esta información no necesariamente debe darla el aceptante, por cuanto puede llegarle al oferente por otras personas, como trans¬portador, un banquero, etc.

Ahora bien, en la Convención sobre Venta Internacional de Mercancías y en el Proyecto Unidroit se distingue de una parte la aceptación ex¬presa, señalando a partir de cuándo produce sus efectos. Y de otra la aceptación tácita por ejecución de un hecho que inequívocamente refleje la intención de acoger la oferta. El proyecto en el artículo 12 habla en general, como medio de aceptación, de una conducta cual¬quiera que denote la aceptación. N o sobraría, sin embargo, diferenciar claramente la aceptación expresa de la que provenga de ciertos he¬chos ejecutados por el destinatario de la oferta.

8. ACEPTACION CONDICIONAL O EXTEMPORANEA

Código de Comercio. Artículo 855. "La aceptación condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta".

Proyecto Artículo 13. "La aceptación debe ser pura y simple. La aceptación con condiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como una nueva oferta".

Sin embargo, una respuesta positiva que contenga estipulaciones di¬ferentes o adicionales, que no alteran sustancialmente los términos de la oferta, producirá los efectos de aceptación, a menos que el oferente, sin tardanza, invoque tal discrepancia. Si el oferente no for¬mula objeción, los términos del contrato serán los de la oferta, con las modificaciones contenidas en la aceptación.

Proyecto Artículo 16. "La aceptación tardía solo surtirá efecto si el oferente inmediatamente así se lo hace saber al destinatario.

Constando en la carta u otro escrito contentivo de la aceptación, su envío en circunstancias tales que si su transmisión hubiere sido nor¬mal, habría llegado al oferente en oportunidad, aquella acepta¬ción surtiría todos sus efectos, a menos que el oferente comunique inmediatamente al destinatario que para él la oferta ya había caducado". .

De otra parte, la Convención sobre Venta Internacional de Mercancías dispone en su artículo 19:

"1. La respuesta que pretenda ser aceptación de una oferta, pero que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones, se considera como un rechazo de la oferta y constituye una contraoferta.

2. Sin embargo, una respuesta que pretenda ser la aceptación de una oferta, pero que contenga elementos complementarios o diferentes que no alteren sustancialmente los términos de la oferta, constituye aceptación, a menos que el oferente, sin retardo injustificado, señale verbalmente las diferencias o envíe un escrito al respecto. Si no lo hace, los términos del contrato serán los de la oferta con las modifi¬caciones señaladas en la aceptación.

3. Los elementos complementarios o diferentes relativos especial¬mente al precio, al pago, a la cantidad y calidad de las mercancías, al lugar y al momento de la entrega, al alcance de la responsabilidad de una parte respecto de la otra, o a la solución de conflictos, se consi¬deran que alteran sustancialmente los términos de la oferta".

y la misma Convención dispone respecto de la aceptación extem¬poránea, en su artículo 21, lo siguiente:

"1. Una aceptación tardía produce sin embargo efectos si, de inme¬diato, el oferente informa verbalmente al destinatario o le envía un escrito a este respecto.

2. Si la carta u otro escrito contentivo de la aceptación tardía mues¬tra que fue remitido en condiciones tales que, de haberse hecho la transmisión en forma regular, habría llegado oportunamente al ofe¬rente, la aceptación tardía producirá efectos, a menos que, de inme-diato, el oferente informe verbalmente al destinatario que en su opi¬nión la oferta ya había caducado, o le envíe un escrito a este respecto”.

Por su parte el proyecto Unidroit establece en sus artículos 2.9 y 2.11, lo siguiente:

Artículo 2.11. "Aceptación Disconforme

1. La repuesta a una oferta hecha en términos de aceptación, pero con adiciones, limitaciones de otras modificaciones, se considera como un rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta.

2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretendiendo ser una aceptación, contenga estipulaciones adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente las de la oferta constituirá una aceptación, a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discre¬pancia. Si el oferente no formula objeción, las estipulaciones del contrato serán las de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación".

Artículo 2.9. "Aceptación tardía. Demora en la transmisión

(1) (No obstante), la aceptación tardía producirá efectos si el oferente informa inmediatamente de ella al destinatario o le envía una comu¬nicación en tal sentido.

(2) Si la carta o cualquier otro escrito que contenga una aceptación tardía indica que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido normal habría llegado oportunamente al oferente, tal aceptación tardía surtirá sus efectos a menos que el oferente informe al destinatario sin demora injustificada que para él la oferta ya había caducado".

La aceptación oportuna, vale decir, la que ocurre dentro del término de validez de la oferta, tiene como efecto principal producir el cruce de voluntades de los interesados, esto es, el consentimiento y con él perfeccionar el contrato.

Según el artículo 855 del Código de Comercio, la aceptación tardía no tiene la virtualidad de producir estos efectos, pues habiéndose extin¬guido ya la oferta, dicha aceptación tan sólo se mira como una nueva propuesta.

En esto coincide nuestro Código con la legislación italiana, la cual exige que la aceptación se haga en tiempo, lo que significa que debe llegar al proponente en el término establecido por él, o en el ordina¬riamente necesario, según la naturaleza del negocio o según los usos (artículo 1.326, inciso segundo). De esta manera, si la aceptación es tardía carece de valor, lo que produce al mismo tiempo la caducidad de la oferta, quedando liberado el oferente, fenómeno que se produce por permanecer la oferta sin respuesta de aceptación durante todo el lapso fijado por el oferente o el ordinariamente necesario .

La aceptación debe ser también pura y simple, exigencia que se infiere de los términos del mismo artículo 855 al señalar que si es condicional, es decir, si introduce cambios a la oferta, se tendrá como nueva propuesta.

Sobre este particular, nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho: "Como salta a la vista, por la propia naturaleza de las cosas, la acep¬tación no puede ser extemporánea, y habrá de ser pura y simple. En efecto, si se produce fuera de tiempo, o si es condicional, por ministerio de la ley (artículo 855 Código de Comercio) la oferta inicial que¬da en el vacío y surge entonces una "nueva propuesta", en la cual aho¬ra el antiguo destinatario asume la calidad de oferente y el primer ofertante se convierte en destinatario" .

circulares, prospectos o cualquier otra especie similar de propaganda escrita no serán obligatorias para el que las haga. Dirigidas a per¬sonas determinadas y acompañadas de una nota que no tenga las ca¬racterísticas de una circular, serán obligatorias si en ella no se hace salvedad alguna".

Proyecto. Mantiene el mismo texto del artículo 847.

Es bien sabido que la oferta puede dirigirse a una o a varias personas determinadas o al público. La oferta al público suele hacerse a través de avisos en los diarios o a través de publicidad en los medios de co¬municación, o bien con manifestaciones en carteleras o muros o muestras en vitrinas o en exposiciones similares.

La oferta al público se entiende dirigida a toda persona interesada, es decir, In incertan personam para que sea eventualmente aceptada por cualquier individuo a quien convenga. Esta oferta se considerará como tal si contiene los elementos esenciales del contrato.

El derecho italiano admite la revocación de la oferta al público cuan¬do se haga en la misma forma, o en forma equivalente, de la oferta. Incluso se reconoce la validez de la revocación frente a quien no haya tenido noticias de la misma (artículo 1.336. Parágrafo y artículo 1.990). Sin embargo se distingue en Italia la oferta al público de la "promesa unilateral al público, la cual es fuente dp. obligación y vin¬cula por sí sola a quien la hace desde que se da a conocer, e indepen¬dientemente de la eventual aceptación que se obtenga (artículo 1.989). También se distinguen los llamados tratos o gestiones en los que participan los posibles futuros contratantes y no son vinculantes. En cambio,la oferta al público procede de un solo individuo y es obli¬gatoria si contiene los elementos esenciales del futuro contrato_

Para ciertos comentaristas, por excepción, se admiten en la vida ne¬gocial moderna algunas ofertas dirigidas al público o a persona in¬determinada, por ejemplo, la promesa pública que recompensa y la oferta en pública subasta. Pero precisan que ordinariamente las invitaciones al público para comprar o vender por anuncio periodístico, o en cualquier otra forma, no constituyen una oferta propiamente

Si es venta: será la cosa y el precio, es decir, el acuerdo debe versar sobre el objeto de cada una de las prestaciones que debe cumplir cada parte y que es la razón de la obligación asumida por la otra. Por ello no puede considerarse celebrado el contrato si, por ejemplo; se ha de¬jado a la voluntad exclusiva de una de las partes la determinación ulterior del precio. Lo mismo acontece si la falta de acuerdo se refiere al objeto vendido por no haberse determinado adecuadamente.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el numeral 3Q del artículo 19 de la Convención sobre Venta Internacional de Mercancías se re¬fiere, de manera indicativa, a diversos elementos que pueden consi¬derarse como esenciales, ya que su cambio, por el destinatario, altera sustancialmente los términos de la oferta. Se dice que por la cantidad e importancia de los elementos mencionados en la norma indicada, se pone en evidencia que la mayoría de situaciones en que la acep¬tación contenga aspectos nuevos, caerán dentro del alcance del nu¬mera11Q del artículo 19 de la Convención, según el cual una res¬puesta que modifique los términos de la oferta constituye su rechazo y la formulación de una contraoferta .

8.2 Elementos convencionalmente esenciales

Las partes pueden subordinar su acuerdo a un elemento, general¬mente accesorio pero que ellos consideran, en un caso particular, como esencial. Por ejemplo, la fecha y el lugar de entrega, o la época, lugar y la forma de pago, con una cuota inicial o sin ella. Las partes pueden subordinar el perfeccionamiento del contrato a que haya acuerdo sobre estas modalidades; a falta de dicho acuerdo no hay contrato. La jurisprudencia francesa exige que para que el elemento accesorio se convierta en esencial debe haber sido objeto de un pacto expreso.

Para estos efectos, parte de la doctrina considera como elementos accesorios aquellos que no intervienen en el equilibrio económico del contrato, ni en su modo de ejecución y garantía.

Algunas jurisprudencias francesas han estimado que elementos que son normalmente accesorios -como la fecha de pago del saldo del precio, (, la fecha de recibo de unos locales, o las garantías para res¬paldar el cumplimiento de una obligación-, fueron en los casos par-ticulares respectivos convertidos en elementos constitutivos del con¬sentimiento y, como no hubo acuerdo sobre ellos, los contratos no se formaron. Lo mismo ocurrió por falta de acuerdo en el pago de una comisión a un tercero intermediario; o por falta de acuerdo respecto del tratamiento que debía dárseles a las mejoras que hiciere un arrendatario

Así mismo, un elemento normalmente accesorio puede ser considerado por las partes como esencial en razón de la naturaleza del contrato o en virtud de la costumbre. Por ejemplo, sentencias francesas han considerado que el plazo de entrega en ventas de vehículos de segunda mano es usualmente muy corto, pues de otra manera se corre el riesgo de que el vehículo se deteriore y su precio no sea el mismo.

Para que no haya acuerdo de voluntades es menester que las partes en verdad disientan sobre aspectos esenciales del negocio. Una vez que la existencia del acuerdo se reconozca, corresponde a quien lo niega demostrar que la naturaleza y el alcance de las modificaciones propuestas por el aceptante impidieron la formación del consenti¬miento. Si en la aceptación, por ejemplo, el destinatario de la oferta la acepta agregando que se debe dar aplicación a una regla de &?e¬cho común, como sería la obligación de saneamiento a cargo del vendedor, no podría decirse que la adición contenida en la aceptación sea de tal naturaleza que constituya una diferencia sobre elementos esenciales que impidan la formación del consentimiento.

La aceptación con reservas o una contraoferta se interpretan como rechazo de la primera oferta y formulación de una nueva.

Sobre este tema la doctrina se pregunta si la formulación de una contraoferta tiene la virtualidad de hacer caducar a la oferta inicial, impidiendo así, posteriormente, toda aceptación pura y simple de ésta.

Al respecto se ha dicho que la formulación de una contrapropuesta hace caducar la oferta, cuando aquélla exprese un rechazo inequívoco y definitivo de ésta. A esta conclusión parece haberse llegado al con¬siderar que la aceptación que contiene modificaciones a la oferta es al mismo tiempo rechazo de ésta y nueva oferta que debe aceptar el oferente inicial. Por esto se ha considerado que la oferta original pier¬de toda eficacia, de manera que puede ser revocada o, en todo caso, ya no puede ser objeto de una aceptación pura y simple para perfec¬cionar el contrato. Diversos autores franceses e ingleses apoyan esta posición , sin que haya unanimidad, por cuanto otros consideran que no se ve imposibilidad -ni lógica, ni jurídica- para que las dos ofertas coexistan, pudiéndose formar el contrato mediante la con-ciliación de ambas o por la ulterior aceptación pura y simple de una de ellas .

Para Planiol y Ripert hay que hacer ciertas distinciones, así: a) Si el rechazo de la oferta es puro y simple y le llega al oferente aun antes de que el plazo de validez haya expirado, la oferta pierde su eficacia y su autor queda liberado, de manera que no podría ya el destinatario aceptar la oferta, pues esta aceptación. no podría hacerla revivir; b) Lo mismo ocurre, en principio, cuando el destinatario de la oferta responde aceptándola, pero le introduce cambios o reservas. Surge aquí una oferta nueva que implica el rechazo de la primera, de mane¬ra que el oferente queda liberado, pero puede interpretarse, según las circunstancias, que el oferente se obligó & mantener su oferta, teoría que fue aplicada en alguna ocasión por la Corte de Casación francesa, de la cual se ha derivado la teoría de que una contraoferta no invalida la oferta inicial sino que tan sólo permite a su autor reti¬rarla. Si éste no lo hace, las circunstancias de hecho pueden autorizar al destinatario a creer que la oferta ha seguido en pie, de suerte que una aceptación ulterior' pura y simple bastará para formar el con¬trato.

Además, debe tenerse en cuenta que en los procesos de negociación cada una de las partes, en pie de igualdad en cuanto a iniciativas, tra¬ta de aproximar progresivamente su punto de vista al de la otra parte. No hay propiamente manifestaciones de voluntad puntuales y sucesivas, sino un movimiento continuo de acercamiento que lleva a considerar que cada nueva oferta se mantiene, durante las negocia¬ciones, a menos que se le revoque expresamente. Todo depende, obviamente, de las circunstancias de hecho. La jurisprudencia ha señalado que para que la oferta pierda validez no es suficiente que haya una contraoferta, se requiere, además, que de dicha contraoferta se desprenda, de manera inequívoca y definitiva, la voluntad del des¬tinatario de rechazar la oferta. En esta hipótesis la oferta pierde vali¬dez sin que sea necesario que su autor la revoque. Al respecto cabe señalar que la Convención sobre Venta Internacional de Mercaderías, establece en su artículo 17: "La oferta, incluso si es irrevocable, fi¬naliza (pierde validez) cuando su rechazo llega al oferente".

Como ya se explicó, si el destinatario de la oferta introduce una modi¬ficación a la que subordina su aceptación, él se convierte en autor de una nueva oferta que deberá ser acogida por quien formuló la oferta inicial. Esto explica que, incluso quien adhiere a un contrato tipo, re¬dactado unilateralmente por la otra parte, puede llegar a considerarse como autor de la oferta si logra que se modifique una estipulación del proyecto original, como sería el plazo de entrega, que puede llegar a ser un elemento esencial. Es entonces importante, en los contratos de adhesión y para saber contra quién deben interpretarse las cláu¬sulas oscuras o ambiguas, determinar quién es el redactor del texto y no el autor de la oferta, pues la parte adherente, a quien es nece¬sario proteger, no es siempre aquella cuya aceptación perfecciona el contrato.

En ocasiones se habla de la "oferta permanente" de ciertas empresas, en especial de transporte, para celebrar ciertos contratos de una de¬terminada clase. Sin embargo estas propuestas sólo pueden tener el carácter de oferta propiamente dicha si permiten la celebración del contrato mediante su aceptación pura y simple.

En ocasiones la ley establece imperativamente quién debe ser el ofe¬rente y quién el destinatario. En algunos países de la Comunidad Europea las leyes de protección del consumidor y del usuario de cré¬dito han dispuesto que en los créditos de consumo y en los inmobilia¬rios, quien suministre el financiamiento debe formular la oferta y la aceptación debe emanar del mutuario. Esta imposición de papeles es una forma de protección al usuario del crédito y se inscribe dentro de la tendencia de la legislación de protección a los consumidores, según la cual han de ser los profesionales quienes formulen la oferta, de¬jando al consumidor la posibilidad de aceptarla o rechazarla en blo¬que, después de un período de reflexión.

8.3 Caducidad de la oferta

La oferta puede ser aceptada hasta la expiración del plazo fijado o de un plazo implícito razonable. Cuando en la oferta no se establece un plazo, puede ser aceptada mientras que no se revoque. No obstante la jurisprudencia francesa atenúa el alcance de este principio, seña¬lando que la oferta puede tener "implícitamente un plazo razonable de aceptación", que será determinado por los jueces. Después del vencimiento de este término la aceptación carecerá de valor. Dicho plazo puede resultar también de los usos.

Se dice, entonces, que la expiración de plazo fijado por el oferente hace caducar la oferta, pues debe tenerse en cuenta la voluntad del oferente y, además, el destinatario no puede mostrarse sorprendido, pues sabía durante qué período debía dar su respuesta. Este es el caso del artículo 1.326, segundo inciso, del Código italiano ya co¬mentado.

No obstante, las tendencias más recientes no muestran este rigor, pues le reconocen valor y efectos a la aceptación extemporánea si el oferente no se opone a ello. Tal es el caso de la Convención Sobre Venta Internacional de Mercancías -de tanta relevancia en el co¬mercio exterior de hoy- y en el proyecto Unidroit, en cuyos textos se plasma la posibilidad de que la aceptación tardía o el recibo extem¬poráneo de la misma no la deje automáticamente sin valor, impidiendo la formación del contrato, sino que se deja al oferente la opción de reconocerle efectos a la aceptación, conformándose así el consenti¬miento mutuo y con él el negocio jurídico. Esta solución se inspira en la doctrina moderna, según la cual las declaraciones de voluntad enderezadas a formular ofertas o a aceptarlas están dotadas de una trascendencia social dada su importancia en el comercio jurídico, lo que justifica tratar de preservarlas sin causar detrimento a quienes en ellas intervienen.

Es claro que el sistema adoptado por la Convención y por el Proyecto Unidroit, coloca el riesgo de la pérdida o retardo de la comunicación de aceptación en cabeza del aceptante, pues el contrato sólo se forma cuando llega la aceptación al oferente. Pero la Convención permite que el contrato se forme aun si la aceptación llega extemporánea¬mente, en dos hipótesis, a saber: según el régimen general, el acep¬tante asume las consecuencias del retardo aunque no sean por su culpa. Pero el oferente puede libremente considerar que el contrato se perfeccionó, para lo cual deberá dar aviso sin demora al destinatario.

La otra hipótesis es la del envío oportuno de la aceptación escrita que llega tarde al oferente por razones no imputables al aceptante. En este supuesto se da una cierta protección a este último con una regla inversa a la precedente, en el sentido de que en este caso la acepta¬ción tardía tiene plenos efectos -pero como el oferente no está obli¬ gado a soportar el riesgo del correo o de la transmisión retardada¬ puede de inmediato dar aviso al aceptante manifestándole que para él la aceptación fue extemporánea y que por tanto el contrato no se perfeccionó

Nótese que en el primer caso, para que la aceptación produzca efec¬tos, se requiere un aviso del oferente en que así lo diga, pues, en prin¬cipio, la aceptación es ineficaz. En el segundo supuesto, si el oferente no envía un aviso señalando que la aceptación no produce efectos, quedará obligado, pues se entiende que el contrato se celebró.

Esto demuestra que el oferente es quien controla la situación, lo que puede generarle al aceptante consecuencias adversas si durante la demora en la llegada del correo los precios de las mercaderías experi¬mentan fuertes cambios. Este riesgo; sin embargo, lo admite la Con¬vención, estimando que un aceptante precavido debe cerciorarse de la llegada de su comunicación al oferente. Si esta no ha llegado y los precios han variado, el aceptante podrá retirar su aceptación usando un medio de transmisión más rápido (incluso algunos autores han estimado que una aceptación que llegue tardíamente puede ser reti¬rada después de su arribo, pero antes de que el oferente haya deci¬dido tenerla como eficaz, pues en este momento y en virtud del retiro, ya no tendría valor como aceptación).

En todo caso, se dice que, de acuerdo con las circunstancias _n especial la extensión del retardo y la importancia de las variaciones del precio-, puede llegarse a concluir que, cuando arribe la carta de aceptación al oferente, ella no refleja ya la voluntad del aceptante, es decir, el asentimiento a la oferta en la forma inicialmente manifestada. Con esta interpretación se morigera el rigor de la Convención que co¬loca en cabeza del aceptante el riesgo del retardo, impidiendo al ofe¬rente que se ampare en una aceptación extemporánea, pero no impu¬table al aceptante, para sacar provecho de un cambio de circuns¬tancias, lo que iría en contra de la buena fe en el comercio inter¬nacional .

Hechos los anteriores análisis ha de concluirse que los artículos 13 y 16 del proyecto de reforma incorporan las tendencias más actua¬lizadas de la jurisprudencia y las previsiones de convenciones y leyes recientes sobre la aceptación condicional y sobre la extemporánea.

9. RETIRO DE LA ACEPTACION

El Código de Comercio no se refiere a este punto.

Proyecto Artículo 17. "La aceptación puede ser retirada con tal que el retiro llegue al oferente antes de la aceptación o simultánea¬mente con ella".

Sobre esta materia el artículo 22 de la Convención sobre Venta Inter¬nacional de Mercancías dispone que "la aceptación puede ser retirada (rétractée) si el retiro (retractation) llega al oferente antes o al mo¬mento en que la aceptación habría producido efectos".

Y el artículo 2.10 del Proyecto Unidroit establece:

"La aceptación puede ser retirada siempre que la comunicación de su retiro llegue al oferente antes que la aceptación o simultáneamente con ella".

En el derecho italiano para que la revocación de la aceptación sea eficaz, es necesario que llegue al conocimiento del proponente antes de que éste conozca la declaración de aceptación (artículo 1.328, parágrafo). Sin embargo, se considera que normalmente es suficiente que la aceptación llegue al oferente para que se considere conocida por éste, quedando así concluido el contrato, de manea que a partir de este momento ya no cabe la revocación de la aceptación.

La doctrina en general está de acuerdo con que la aceptación puede ser libremente retirada o que quien la envíe puede retractarse, mien¬tras no haya llegado al conocimiento del oferente. Esto por cuanto _ oferente no adquiere en esta hipótesis ningún poder de aceptación. ni sufre perjuicio.

Sin embargo, en la doctrina española la anterior solución no es da todo aceptada, pues se tiene la duda de si la aceptación obliga al aceptante desde su envío, o si éste, por el contrario, puede revocarla em¬pleando un medio de comunicación más rápido. Para algunos si bien el oferente sólo queda obligado cuando conoce la aceptación, el aceptante, en cambio, queda vinculado desde el momento en que manda la aceptación, perdiendo en ese instante la facultad de retirarla. Se dice que este desistimiento es un derecho que la ley sólo da al oferente, quien puede retirar su oferta antes de que ésta llegue a su destinatario. Con esto se admite que hay una cierta d_ entre las dos partes. Pero es justificable porque, conociendo el aceptante la conformidad de las dos voluntades, tal consenti¬miento mutuo debe también comenzar a obligarle antes que al oferente .

Otros, por el contrario, adoptan. una solución distinta, basados en una consideración práctica. Se explica, al respecto, que en los países en donde los servicios postales permiten retirar una carta después de haber quedado depositada y antes de su entrega al destinatario, la remisión no debe tener necesariamente valor decisivo para la per¬fección del contrato. Si se sostuviere que el aceptante no puede revo¬car su aceptación porque el contrato se perfeccionó al depositar su carta en el correo, se produciría un absurdo al recuperar la carta de los servicios postales. En consecuencia, para este sector de la doc¬trina el aceptante debe poder revocar su aceptación si dicha revo¬cación llega a conocimiento del oferente antes que la aceptación .

10. MOMENTO Y LUGAR DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO


Código de Comercio. Artículo 864. "Salvo estipulación en con¬trario, se entenderá celebrado (el contrato) en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta".

"Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851".

Proyecto Artículo 5. "El contrato se considera celebrado en el do¬micilio del oferente y en el momento en que él recibe la aceptación de su oferta".

La Convención sobre Venta Internacional de Mercancías dispone en su artículo 23: "El contrato se perfecciona en el momento en que la aceptación de una oferta produce efectos conforme a las disposiciones de la presente Convención".

Según la Convención, la aceptación produce efectos cuando la indi¬cación del asentimiento llega al oferente (artículo 18.2). Y se entiende que llega cuando se entrega en su establecimiento o en su dirección postal y a falta de éstos, en su residencia (artículo 24).

En cuanto al Proyecto Unidroit en su artículo 2.1 preceptúa que "todo contrato podrá celebrarse mediante la aceptación de una oferta...".

El NQ 2 del artículo 2.6 dispone que "la aceptación de la oferta produce efectos cuando la indicación de asentimiento llega al oferente";

y el Nº 3 del artículo 1.9 determina que la comunicación llega cuando es entregada en el establecimiento o dirección postal de su destina¬tario.

Como puede apreciarse, los tres cuerpos normativos citados acogen claramente el sistema de la recepción, esto es, la llegada de la acep¬tación al domicilio, al establecimiento o a la dirección del oferente.

Reviste una particular importancia la determinación del momento en que se perfecciona el contrato, pues este hecho marca el instante hasta cuando el oferente puede revocar la oferta o el aceptante su aceptación.

El derecho italiano (artículo 1.328) -a diferencia de fa Convención sobre Venta Internacional de Mercancías, el Proyecto Unidroit y nu¬merosas legislaciones, que no se ocupan de la caducidad de la acep¬tación por muerte o incapacidad del aceptante-, determina que si en el lapso entre la aceptación y su conocimiento por parte del ofe¬rente, el aceptante muere o se hace incapaz, la aceptación pierde va¬lidez. En cambio, si estos acaecimientos tienen lugar después del mo¬mento en que se entiende celebrado el contrato, éste conservará su vigencia y producirá todos sus efectos, lo que subraya la importancia de precisar el momento del perfeccionamiento del contrato.

Tratándose de contratos consensuales, su perfeccionamiento tiene lugar por la simple concurrencia del consentimiento. Y éste se pro¬duce, de ordinario, por la coincidencia de las dos declaraciones de voluntad recíprocas y sucesivas que generan el acto jurídico bilateral, vale decir, la oferta y su aceptación.

Otra es la situación -como lo ha advertido la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia- si el contrato es solemne. En efecto ha-señalado la Corte: "Aceptada que sea la oferta por el des¬tinatario, si el contrato a que ella se refiere es de aquellos que para su perfeccionamiento no requieren solemnidades, es decir, si es me¬ramente consensual, surge desde entonces a la vida jurídica; lo que no ocurre si se trata de un contrato solemne, pues en este caso, la existencia de éste sólo se inicia desde que se cumple la formalidad externa que la ley exige para su perfección...”.

“... De manera que si lo ofrecido y aceptado es la celebración futura de un contrato solemne, a la aceptación habrá de seguir o la promesa de contrato con el lleno de los requisitos legales, si así lo quieren las partes, o, si lo prefieren, la celebración directa del contrato a que se refiere la oferta .

Si ha sido una oferta verbal la que ha dado comienzo a la negociación, bien entre presentes o mediante comunicación telefónica, tal oferta debe aceptarse de inmediato y en el mismo instante se perfecciona el contrato. Para Messineo, el contrato celebrado por teléfono se en-tiende estipulado entre presentes, y en cuanto al lugar, se entiende celebrado entre ausentes y perfeccionado allí donde se encontraba el proponente cuando tuvo conocimiento de la aceptación . La misma tendencia se presenta en el derecho español, cuyos comentaristas ex¬plican que, aunque la contratación telefónica se considera entre pre¬sentes, sin embargo, en cuanto al lugar de celebración, debe aplicarse por analogía la misma regla que a la contratación entre ausentes (sitio donde se formuló la oferta y se recibe la aceptación), pues de otra manera surgirían difíciles problemas en contrataciones entre residentes de distintos países.

(Las cosas son más complejas cuando las negociaciones se hacen por correspondencia, es decir entre ausentes , por cuanto en este evento se interpone un intervalo entre el envío de la aceptación y su llegada al oferente. Se presenta así el problema del perfeccionamiento del contrato entre personas distantes.

Diversos sistemas se han elaborado para precisar cuándo se entiende producido el consentimiento y con él celebrado el contrato. Las legis¬laciones y la doctrina no tienen una posición uniforme al respecto. Dichos sistemas son:

Sistema de la declaración, emisión o manifestación. Basta para perfeccionar el contrato que el destinatario de la oferta exprese su voluntad de aceptarla. El vínculo se forma en el momento mismo que la aceptación se declara. Esta aceptación puede ser expresa o tácita, por medio de hechos inequívocos, en particular, actos de ejecución del contrato ofrecido.

Sistema de la Expedición. A más de manifestar su aceptación, el destinatario de la oferta debe enviar respuesta al oferente. Cuando el destinatario usa el medio de comunicación elegido, esto es, cuando se desprende de su aceptación, ocurre la "expedición" que marca el cruce de voluntades y el perfeccionamiento del negocio.

Sistema de la Recepción. Debe aguardarse hasta que la res¬ puesta del destinatario llegue a poder del oferente, de tal manera que éste pueda, en las condiciones ordinarias, tener conocimiento contenido de la declaración, pero este sistema no exige -para que quede celebrado el contrato-- que el oferente conozca en efecto la respuesta.
Sistema de la cognición, información o conocimiento. Sólo hay consentimiento cuando el oferente conoce la aceptación de la oferta por parte de su destinatario.

Existen también sistemas mixtos, tanto en la doctrina como en las legislaciones, que introducen determinadas atenuaciones o deroga¬ciones en alguno de los sistemas descritos o intentan combinar varios de ellos.

Todos los sistemas tienen partidarios, pero ninguno es perfecto.

Quienes defienden el sistema de la declaración señalan que, desde que el destinatario decide aceptar, su voluntad concuerda con la del oferente, de manera que desde ya hay consentimiento y no se re¬quieren más formalismos. Este sistema, además, permitiría actuar de inmediato al destinatario que acepta la oferta, sin aguardar a que su aceptación llegue al oferente o sea conocido por éste. Tal celeridad es en ocasiones fundamental para la consecución de los propósitos negociales perseguidos por el oferente.

No obstante, este sistema envuelve una preocupante incertidumbre, pues no se sabe en qué momento se acepta la oferta y la prueba judi¬cial para determinarlo es obviamente muy difícil de allegar. Adicio¬nalmente, el supuesto aceptante puede realizar diversos actos equí¬vocos que no s_ sabe con certeza si son preparatorios para la ejecu¬ción del contrato que íntimamente ha decidido celebrar, o si no tienen ninguna relación con la oferta que se le ha formulado. Estas impre¬cisiones y ambigüedades, nacidas del hecho de que las actuaciones del destinatario no están dirigidas al oferente, han hecho que este sistema se sustituya por otros, pero aun así diversas legislaciones lo han consagrado, como la francesa, la chilena y la de otros países, que, si bien han establecido otro sistema básico, le han otorgado efectos a la aceptación tácita -por ejecución de obligación contractual- que es una aplicación práctica del sistema de la declaración.

La Expedición, por su parte, requiere que la respuesta del destinatario sea enviada al oferente, con lo cual se deja en claro la intención ine¬quívoca de obligarse. El acto de enviar la respuesta, que es la expe¬dición, señala el instante en que se forma el consentimiento. Este sis¬tema evita las imprecisiones y ambigüedades del de la declaración. Sin embargo, como la correspondencia pertenece a su remitente, éste puede retirarla del correo antes de que llegue al destinatario. O pue¬de acontecer que el correo se extravíe, con lo cual el oferente queda¬ría en una gran dificultad para probar que el destinatario ya había aprobado la oferta y por ende perfeccionado el contrato. Este sistema ha sido plasmado en el Código Civil argentino (artículo 1.154), en el Código Suizo de las Obligaciones (artículo 10) y en el derecho anglo¬sajón (The Deposited Acceptance Rule). También parece imperar en la legislación mercantil española, pues el artículo 54 de dicho Código establece que "los contratos que se celebren por correspondencia quedarán perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada".

Con el sistema de la recepción se superan los inconvenientes expli¬cados, pues con él es más fácil demostrar que la respuesta aprobatoria llegó, así como su contenido. Por esto, posiblemente, este sistema ha conocido una gran acogida legislativa. Para Enneccerus , la teoría de la recepción, aceptada por el Código Civil alemán, es la que mejor se' ajusta a las necesidades del tráfico y la justifica indicando que "a diferencia de la teoría del conocimiento no deja al arbitrio de la otra parte la eficacia de la declaración, ni el momento de la eficacia me¬diante la lectura de la carta de aceptación; a diferencia de la teoría de la exteriorización y de la teoría de la expedición, no da lugar a la ruptura del contrato por el simple hecho de no enviar o de rechazar
, el mensajero enviado sino que establece la continuación de la decla¬ración precisamente en el momento en que se extinguen las actividades que son de esperar de una y otra parte, y con ello a la vez pone el ries¬go de la declaración (en caso de pérdida de la carta) a cargo de aquel a quien compete actuar, y en tanto le compete (espera de riesgo), para procurar al destinatario, y respectivamente a éste para procurarse así mismo el conocimiento de la declaración".

Este sistema ha sido aceptado por el Código Civil mexicano, el cual dispone en su artículo 1.807: "El contrato se forma en el momento en que el proponente reciba la aceptación, estando ligado por la oferta según los artículos precedentes".

Un sector de la doctrina ha criticado los tres sistemas explicados, por cuanto no observan el principio de igualdad de las partes interesa¬das, o, en otras palabras, al permitir un marcado desequilibrio en de¬ trimento del oferente, por cuanto hacen que éste quede obligado, esto es, que se convierta en parte de un contrato, sin saberlo. Lo conve¬niente sería, agregan, que ambas partes conozcan las obligaciones que asumen desde un comienzo. Por esto se ha sugerido el sistema de la información, mediante el cual para que se forme el consen¬timiento y el contrato quede celebrado, es necesario que el oferente conozca el contenido de la aprobación de la oferta por parte del destinatario.

Pero al mismo tiempo este sistema de la información conlleva serios problemas, pues en él es el destinatario quien queda en la incerti¬dumbre de saber cuándo le llega la respuesta al oferente y cuándo la conoce éste, con lo cual el contrato se perfeccionaría sin conocimien¬to del destinatario de la oferta que la ha aceptado. Así, pues, este destinatario queda ligado por un acto jurídico cuya existencia ignora.

El Código Civil español parece consagrar el sistema del conocimiento , por cuanto el segundo párrafo del artículo 1.262 expresa que "la acep¬tación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta, sino desde que llegó a su conocimiento".

Ahora bien, ante los abusos a que el sistema de la cognición puede prestarse, la doctrina es de la opinión que en los casos en que de mala fe el oferente retrase la toma de conocimiento, bien sea no abriendo o no leyendo la carta recibida, a pesar de poder hacerlo, no puede ad¬mitirse lisa y llanamente la solución que resulta de la aplicación rigurosa del sistema de conocimiento, porque no puede suponerse que haya sido intención del legislador abandonar al capricho del ofe¬rente el perfeccionamiento del contrato, toda vez que existe coinci¬dencia de voluntades, debiendo, por tanto, en tales casos entenderse perfeccionado el contrato en el momento en que el oferente pudo tomar conocimiento de la aceptación recibida . Otros señalan que el rigor de la teoría del conocimiento debe ser atenuado con los criterios propios de la teoría de la recepción y echan de menos una regla com¬plementaria que presuma conocida la aceptación, salvo prueba en contrari.>, a partir del momento en que la comunicación llega a la di¬rección del destinatario .

En todo caso, como todos los sistemas explicados tienen deficiencias, se observa una tendencia de las legislaciones positivas a combinar elementos de los distintos sistemas, dando lugar a esquemas inter¬medios que actualmente tienen un cierto predominio.

Una modalidad intermedia que vale la pena destacar es la conteni¬da en el Código italiano, por cuanto éste adoptó un sistema mixto en¬tre el de la recepción y el de la efectiva toma de conocimiento de Ja aceptación por el oferente. En efecto, la legislación italiana establece que "el contrato se concluye en el momento en que quien ha hecho la propuesta tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte" (ar¬tículo 1.326, Ap. 1 Q), pero la aceptación se presume conocida en el mo¬mento en que llega "a la dirección del destinatario, si éste nq/¡prueba haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de tener noticia de ella" (artículo 1.335). Como se ve, se consagra en principio el siste¬ma del conocimiento, pero en la práctica equivale al de la recepción.

El sistema italiano consagra una presunción legal de conocimiento de la aceptación, la cual está ligada a la simple llegada de dicha acep¬tación, quedando el oferente con la carga de la prueba para demostrar que él no pudo conocerla y que esta falta de conocimiento no fue debi¬da a su culpa. Los autores denominan este sistema como de la "igno¬rancia inculpable". Si el oferente no puede allegar la doble prueba para desvirtuar la presunción, el contrato se entiende formalizado desde que llegó la aceptación al oferente.

Así mismo el artículo 224 del Código portugués sigue alternativa¬mente el sistema de la recepción o el del conocimiento.

En cambio, Convenciones Internacionales y proyectos recientes, como la Convención sobre Venta Internacional de Mercancías y el Proyecto Unidroit consagran neta y claramente el sistema de la recepción, sin mezclas de otros elementos, al igual que el Código Civil alemán.

El Código de Comercio colombiano no acogió un sistema en particular, sino que mezcló elementos de los cuatro descritos.

De una parte, el artículo 845 acogió el sistema de la expedición en lo que hace a la oferta, pues ésta debe comunicarse a su destinatario, comunicación que se lleva a cabo cuando se emplea cualquier medio para hacerla conocer de éste.

De otra parte se reconoce validez a la aceptación tácita, a través de un hecho de ejecución del contrato. Este reconocimiento contenido en el artículo 854 es una aplicación del principio de la declaración, que no requiere el envío de respuesta al oferente. Pero el mismo artículo 854 exige que, para que la mencionada aceptación tácita produzca efectos, es menester que el hecho de ejecución contractual sea cono¬cido oportunamente por el oferente, lo que significa que se adoptó así el sistema de la información o del conocimiento.

Y el artículo 864 dispone que el contrato propuesto se entenderá cele¬brado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que reciba la aceptación de la propuesta, agregando que se presume que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario de¬muestre su remisión dentro de los términos de validez de la oferta. Se adopta, entonces, el sistema de la recepción, pero puesto en mar¬cha a través de la presunción explicada, que a su turno se apoya en la expedición, que sería en el fondo el sistema básico consagrado .


Se critica esta norma por haber mezclado los dos sistemas, explicán¬dose que ha debido adoptar uno solo y de manera neta . No obstante, diversas legislaciones modernas han combinado elementos de los distintos sistemas con el fin de mejorarlos, pues ninguno de ellos ais¬ladamente es completamente satisfactorio. También se le reprocha al artículo 864 que la presunción que contiene no es exacta, pues de la remisión de la comunicación -y por cálculo de probabilidades ¬no se puede inferir con certeza que llegue a su destinatario, y menos aún saber cuándo le llega.

En todo caso del texto íntegro del artículo 864 se desprende la con¬clusión que el momento de la celebración del contrato es aquel en que el aceptante envía su respuesta aprobatoria de la oferta.

En síntesis, si se trata de aceptación tácita de la oferta –mediante la realización de hechos claros de ejecución del contrato propuesto¬ se requiere que el oferente tenga conocimiento de esta ejecución: se aplica entonces el sistema de la información. Y en cuanto a la acep-tación expresa y escrita, es necesario, para que el contrato se perfec¬cione, que dicha aceptación se remita al oferente; se acoge, así, el sistema de la expedición.

Respecto del lugar de formación del contrato, tanto el artículo 864 como el artículo 5º del Proyecto hablan de residencia (el primero) y domicilio (el segundo) del oferente.)
La determinación de este lugar es importante para precisar cuál es la ley que habrá de regular el contrato . Ambos textos (artículo 864 y artículo 5º del proyecto) se apoyan para este efecto, en el sistema de la recepción.

En el derecho italiano el lugar de perfeccionamiento del contrato (ar¬tículo 1.327, ler. Ap.), queda fijado dónde se encontraba el oferente en el momento en que recibe la aceptación de su oferta, de lo que se desprende la determinación del ordenamiento jurídico aplicable y los jueces competentes si se trata de negocios estipulados entre resi¬dentes en diversos estados.

Por su parte, la legislación española dispone, en el caso de acepta¬ción por carta, que el contrato "se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta" (Código Civil, artículo 1.262 apartado 2º). Esta misma regla se ha de aplicar por analogía a los demás casos de contratos entre ausentes y también a los contratos celebrados por teléfono.

La presunción contenida en el citado artículo 1.262 debe considerarse como una mera regla dispositiva que cumple una función supletoria para cuando las partes no hayan convenido nada sobre el particular .

Al respecto no sobra tener en cuenta que cuando la oferta no es acep¬tada pura y simplemente, sino que es objeto de una contrapropuesta, o cuando es aceptada con reservas, se pone en movimiento un proceso de negociaciones, dentro del cual es necesario precisar quién es el autor de la oferta aceptada por el otro, con el fin de determinar el lu¬gar y el momento de la formación del contrato. Es claro que el autor de la oferta que da lugar a la formación del contrato, no es necesaria¬mente el mismo que ha formulado la oferta inicial, incluso si ésta era firme y precisa. La oferta que forma el contrato es aquella que es aceptada de manera pura y simple. En otras palabras, el autor de la oferta que confluye a la formación del consentimiento es quien for¬mule la propuesta que será aceptada por su destinatario sin reservas contra proposiciones.

11. FORMALIDADES CONVENCIONALES

El Código de Comercio no contiene norma sobre este punto.

Proyecto Artículo 18. "Cuando en el curso de las negociaciones uno de los intervinientes indique que el contrato no se entenderá celebrado sino una vez que haya acuerdo sobre determinados punto específicos o se adopte determinada forma, el contrato no se considerará celebrado mientras no se cumplan tales requisitos. Con todo, en cualquier momento los interesados podrán hacer caso omiso de ellos por medio de declaración o de conducta conclu¬yente".

Sobre este aspecto, el artículo 2.13 del Proyecto Unidroit establece: "Cuando en el curso de las negociaciones una de las partes insistiera en que el contrato no se entenderá celebrado sino una vez que se haya logrado acuerdo sobre cuestiones específicas o se celebre bajo una forma determinada, el contrato no se considerará celebrado mientras se cumplan tales requisitos".

Respecto de este artículo caben los comentarios anteriormente he¬chos en punto a la posibilidad de los contratantes de convertir en esenciales aspectos que, de otra forma, serían _dentales. Al exi¬girse un acuerdo especial sobre dichos aspectos se convierten en ele-mentos sine qua non del negocio, de suerte que sin acuerdo de vo¬luntades sobre ellos no puede nacer el contrato propuesto.

El otro tema de este artículo es el establecimiento de formalidades convencionales a cuyo cumplimiento se sujeta la existencia del acto jurídico. Es bien sabido que los particulares, en ejercicio de la auto¬nomía de la voluntad privada, pueden condicionar el perfecciona¬miento de los contratos a la observancia de ciertos requisitos de for¬ma no contemplados por la ley, siempre que con ello no se vulneren normas de orden público.

La jurisprudencia de la Corte, refiriéndose al establecimiento de for¬malidades en el contrato de compraventa de bienes muebles por pacto entre particulares, ha señalado: "se trata aquí de lo que se de¬nomina compraventa solemne por voluntad de las partes", fenómeno previsto por el artículo 1.858 del Código Civil y que viene a ser una
de las excepciones a la regla general de que dicho contrato es con¬sensual. Reza así ese artículo: "Si los contratantes estipularen que la venta... no se reputa perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida".

De la lectura de este texto conclúyese: en el caso de que los interesados otorguen 'la escritura pública o privada por ellos prevista, se perfec¬ciona el contrato de compraventa, que es precisamente lo mismo que ocurre cuando el contrato es solemne por disposición directa de la ley; sólo que en la hipótesis lo es por voluntad de las partes, quienes han querido que el contrato "no produzca ningún efecto civil" sin la observancia de la formalidad especial de otorgarse el instrumento (artículo 1.500). Con todo, si los interesados no llegan a otorgar la escritura, pero de mutuo acuerdo principian la entrega de la cosa, la compraventa se reputa igualmente perfecta y ya no será contrato solemne o no habrá necesidad de que lo sea. Sucede entonces que el principio de entrega de la cosa, consentido por ambos interesados, tiene doble efecto; implica mutuo disenso de la necesidad de otorgar escritura pública y significa la iniciación del pago de la principal obli gación del vendedor. Esto en razón de la autonomía que tienen las partes para gobernar sus relaciones, de modo que el acuerdo de ellas que se infiere de su conducta concluyente les permite deshacer, alte¬rar o complementar sus estipulaciones precedentes, en este caso la necesidad de otorgar instrumento .

12. DETERMINACIONES POSTERIORES AL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

El Código de Comercio no contiene norma sobre este punto.

Proyecto Artículo 19. "Habiendo tenido las partes el propósito de celebrar el contrato, el hecho de que intencionalmente dejen pendiente algún punto, sujeto a su determinación ulterior por ellas o por un tercero, o excluye la celebración del contrato, siempre y cuando que las partes lo determinen luego, o el tercero lo haga o que, en fin, haya algún modo razonable de determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias y la intención común de las partes".

Una norma similar a la anterior se encuentra en el Proyecto Uni¬droit, en el artículo 2.14, cuyo texto es el siguiente:

“ (1) Si las partes han tenido el propósito de celebrar un contrato, el hecho de que intencionalmente hayan dejado algún punto sujeto a negociaciones ulteriores, o a su determinación por un tercero, no im¬pedirá la celebración del contrato.

(2) La existencia del contrato no se verá afectada por el hecho de que con posterioridad:

(a) Las partes no se pongan de acuerdo acerca de dicho punto, o

(b) El tercero no lo determinare, siempre y cuando haya algún modo razonable de determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias y la común intención de las partes".

El propósito de estas normas que son esencialmente iguales, es el de tratar de mantener la vigencia del contrato, así existan algunos as¬pectos sobre los cuales las partes no se hayan puesto de acuerdo en el momento de celebrarlo, o posteriormente, a condición de que exis-tan mecanismos que permitan llenar ese vacío en el consentimiento de los contratantes. Este esfuerzo para la preservación del negocio obedece al reconocimiento que la doctrina actual hace al contrato como instrumento de la vida social y como creador y regulador de re¬laciones jurídicas esenciales para el intercambio de bienes y servicios, para la generación de riqueza, y la creación de empleo, propósitos en los que existe un claro interés social. e

13. OFERTA PUBLICA DE PRESTACION O PREMIO

Código de Comercio. Artículo 856.- "La oferta pública de una prestación o premio será obligatoria siempre que se cumplan las condiciones en ella previstas. Si no se señala el término para comunicar el cumplimiento de tales condiciones, la obligación del oferente cesará transcurrido un mes desde la fecha de la oferta, salvo que de la naturaleza de ésta se deduzca un término distinto".

Proyecto Artículo 20. "La oferta al público es obligatoria frente a quien cumpla las condiciones en ella establecidas. Deberá aceptarse dentro del término en ella señalado y, en caso de que no lo contenga, dentro de un mes, contados a partir de su fecha, salvo que'de la natu¬raleza de las cosas resulte un término distinto.

Sobre este tema el aspecto básico que debe considerarse es si la pro¬mesa pública de recompensa y el concurso con premio -que son mo¬dalidades de la promesa unilateral- una vez exteriorizados y divul¬gados, obligan al promitente o al organizador del concurso en razón, únicamente, de sus declaraciones unilaterales. Al respecto cabe se¬ñalar que, dejando a un lado la polémica acerca de si las legislaciones reconocen o no, expresamente, a la promesa unilateral el carácter de (fuente de obligaciones, es innegable que en la conciencia social ac¬tual existe el convencimiento de que en estos casos el autor de la pro¬mesa no actúa caprichosa o arbitrariamente, sino que contrae una responsabilidad asumiendo una obligación. Se dice, por ello, que "hay un factor consuetudinario, integrante del ordenamiento jurídico, que impone, en efecto, afirmar el nacimiento de la obligación. Y se agrega que, "La ejecución por una persona del acto delineado en la promesa no actúa como perfección de un contrato -sólo posible si aquella se mantuviera- sino como realización del supuesto de he¬cho que dota de efectividad a la primera, vinculante desde el prin¬cipio, y determina quién es, en concreto, el acreedor.

En la legislación mexicana la promesa pública de recompensa es vin¬culante y también lo es el concurso con promesa de recompensa, siempre que se fije un plazo (artículos 1.880 a 1.861 del Código Civil).

Por su parte el proyecto de reforma del Código Civil francés sigue apegado"a la línea tradicional, salvo la leve concesión que hace res¬pecto de las consecuencias derivadas del incumplimiento de la pro¬mesa pública de recompensa. Al respecto dice el artículo 12 del pro¬yecto: "El autor de una oferta pública de remunerar una prestación o un hecho, no puede revocar la oferta cuando la prestación o el hecho se han realizado. La revocación anterior debe fundarse en un justo motivo y hacerse pública en la misma forma que la promesa o en otra equivalente. Incumbe al promitente la obligación de rembolsar, hasta el monto de la remuneración prometida, los gastos hechos por quienes, de buena fe y antes de la publicación de la revocación, hayan comenzado a realizar la prestación o el hecho".

14. REVOCACION DE LA OFERTA PUBLICA

Código de Comercio. Artículo 857. "La oferta pública solo podrá revocarse, antes del vencimiento del término de la misma, por justa causa".

"La revocación deberá ponerse en conocimiento público en la mis¬ ma forma en que se ha hecho la oferta o, en su defecto, en forma equivalente" .

"La revocación no producirá efectos en relación con la persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta" .

Proyecto Artículo 21. "La revocación de la oferta al público deberá hacerse en igual forma o equivalente a la empleada para formularla, ya ella se aplicarán las reglas generales".

15. ACEPTACION DE LA OFERTA PUBLICA POR VARIAS PERSONAS
Código de Comercio. Artículo 858. "Si las condiciones de la oferta se cumplen separadamente por varias personas, solo tendrá derecho a la prestación ofrecida aquella de quien el oferente primero reciba aviso de su cumplimiento".

"En caso de igualdad en el tiempo, el oferente decidirá en favor de quien haya cumplido mejor las condiciones de la oferta, pudiendo partir la prestación, si ésta es divisible".

"Si las condiciones son cumplidas por varias personas en colaboración, la prestación se dividirá entre ellas, si el objeto es divisible; en caso contrario, se seguirán las reglas del Código Civil sobre las obligaciones indivisibles".

Proyecto. Mantiene el mismo texto.

16. PROHIBICION AL OFERENTE DE USAR LAS OBRAS EJECUTADAS POR QUIENES NO SON ESCOGIDOS

Código de Comercio. Artículo 859. "El oferente, no podrá utilizar las obras ejecutadas por las personas excluidas de la prestación ofre¬cida. Si lo hiciere, deberá en todo caso indemnizadas".

Proyecto. Mantiene el mismo texto.

17. CONFIDENCIALIDAD DE LAS NEGOCIACIONES

El Código de Comercio no contiene norma sobre este aspecto.

Proyecto Artículo 24. "Quien quiera que en el curso de negociacioness reciba de su interlocutor información confidencial, tiene el deber de no revelada ni utilizada injustificadamente en provecho pro¬pio, independientemente del hecho de que luego celebre un contrato. En caso de violación de este deber, la víctima tendrá derecho a com¬pensación basada en el beneficio recibido por el transgresor" .

18. LICITACIONES PUBLICAS Y PRIVADAS

Código de Comercio. Artículo 860. "En todo género de licitaciones públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de con¬trato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás".

Proyecto. Este artículo lo suprime el proyecto.

El artículo 860 del Código de Comercio encuentra su antecedente en el Código italiano.

Dicho ártículo 860 ha 'sido criticado agudamente por la doctrina na¬cional por cambiar el sentido usual de la expresión "Licitación", se¬gún el cual es ofrecer un precio, un bien o un servicio en atención a la invitación hecha por quien abre la licitación. Así las cosas, en la verdadera licitación el oferente es quien presenta una propuesta y no quien organiza la licitación. Pero el artículo 860 invierte los papeles, pues quien abre la licitación resulta ser el oferente, y quien hace una propuesta es visto como aceptante.

Además se critica por artificios a la fórmula de diversos contratos su¬jetos a la condición resolutoria de que se haga una mejor propuesta, momento en el cual todos los demás contratos desaparecen automá¬ticamente.

Se reprocha también el que este tipo de licitación parece obligar a quien la abra a concluir un contrato con el que presente la mejor pos¬tura, lo que se dice contradice la práctica de los comerciantes, quie¬nes usualmente buscan con este procedimiento realizar una especie de encuesta para averiguar las condiciones de mercado de ciertos bienes y servicios con el ánimo de prospectar la ejecución de un contrato futuro .



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