miércoles, 27 de agosto de 2008

MUTUO DISENSO TACITO Y DACION EN PAGO

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Por: MANUEL I. GONZALEZ PERNETT*

El tema de la extinción de las obligaciones siempre se ha manejado desde la perspectiva del art. 1625 del Código Civil Colombiano.

ART. 1625.—Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1. Por la solución o pago efectivo.
2. Por la novación.
3. Por la transacción.
4. Por la remisión.
5. Por la compensación.
6. Por la confusión.
7. Por la pérdida de la cosa que se debe.
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión.
9. Por el evento de la condición resolutoria.
10. Por la prescripción.

Se limita el estudio de manera sencilla en el sentido de recorrer las once (11) formas propuestas por la norma, pero se olvida el abordaje de una forma muy particular como es la Dación en pago, el detalle del Mutuo Disenso y ahora la modificación impuesta por la Ley 791 de 2.002 en materia de la prescripción extintiva, de tal manera que el desarrollo de esta conferencia se centrará en tres (3) temas de pertinencia e importancia que conllevan a una actualización en las formas de extinguir las obligaciones.

EL MUTUO DISENSO

Consideración legal: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.”

Hay un dogma contractual expresado por al art. 1602 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no pude ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” Ha querido el Legislador que se entienda que la relación generada por medio de un negocio jurídico vinculante para su autor o autores es firme y no puede ser cancelada caprichosamente, sin miramientos por lo demás, y en el caso del contrato unilateralmente por ninguna de las partes.
A pesar de ello la consagración de esta forma no se trata de una simple retractación o destrate, tampoco de un contrato modificatorio del celebrado, sino de un verdadero contrato disolutorio con los mismos requisitos formales de existencia.
En términos de extinción de la obligación lo que las partes hacen es suprimir la fuente. Esta actitud de las partes puede denominarse resolución o resciliación, según se trate de un contrato de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva.
A pesar del principio universal de derecho “ las cosas se deshacen conforme a como se hacen” no todo acto jurídico, que es en esencia el acto producto de la declaración de la voluntad, puede ser extinguido por esta forma, además los actos jurídicos unilaterales que surgen de la declaración de voluntad de una sola persona, no siempre pueden revocarse por la declaración de la voluntad de esa persona Ejemplo: El caso de la oferta (art. 846 C de Co). Es necesario que la ley no prohíba esta forma de extinción.
Excepcionalmente la ley permite que actos jurídicos bilaterales puedan ser revocados por la declaración unilateral de una de las partes, como es el caso del Contrato de Seguro (Art. 846 del C de Co)

MUTUO DISENSO POR INCUMPLIMIENTO DE AMBOS CONTRATANTES EN LOS CONTRATOS BILATERALES

En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria tácita frente al incumplimiento de uno de los contratantes :
ART. 1546.—En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.
Del texto legal se desprende que la alternativa a la ejecución la restitución mutua de lo dado o ejecutado y la lógica extinción de las obligaciones surgidas del contrato.
Esta figura es consonantemente articulada con la “exceptio non adimpleti contractus” dispuesto por el art 1609: ART. 1609.—En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Cuando una parte demanda a la otra (Art. 1546), es necesario que la parte demandante haya satisfecho su obligación ya que de no ser asi, la demandad le propone la excepción de “contrato de no cumplido” o “exceptio non adimpleti contractus” lo cual produce una parálisis de la acción. Hay un statu quo.
Nuestra Corte Suprema de Justicia abrió la posibilidad de que esa parálisis no sea eterna al considerar que el incumplimiento bilateral es una forma de destruir el negocio jurídico.

En Sentencia de Casación de Septiembre 23 de 1974, dijo la Corte:...” La voluntad de las partes no sólo es susceptible de manifestarse a través de declaración expresa, sino que también puede serlo mediante actos que implícitamente la dan a conocer. (...) Por lo cual, y precisamente porque las relaciones jurídicas no pueden estructurarse sobre una base de indiferencia o esterilidad de los actos humanos, sino mirando por el contrario, la intención y los fines perseguidos por quien los ejecuta, es preciso darle a la recíproca inejecución de las obligaciones contractuales, la significación exacta de desistencia tácita, a la manera como podría producirse mediante el mutuo disentimiento expreso (...) contra el resultado inaceptable de entenderlas sometidas a la indefinida expectativa de que – en algún tiempo- pueda ejecutarse o resolverse el contrato no cumplido por obra de aquella de las dos que considere derivar mayores ventajas del incumplimiento común, o de que la acción implacable del tiempo le de vigencia definitiva a través de la prescripción..”
El tratadista y profesor Fernando Hinestroza Forero la denomina “ Mutuo disenso por conducta concluyente en los contratos bilaterales”, es sabido que el contrato bilateral es aquel en el cual las partes contratantes se obligan recíprocamente (1496 C.C.), que al tenor del Art. 1546 del C.C. frente al incumplimiento de uno de los contratantes “ el otro podrá pedir a su arbitrio, o la resolución o el incumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios” es la llamada condición resolutoria implícita. Esta figura se articula con la del Art. 1609 del C. C. o la llamada exceptio non adimpleti contractus , lo cual conlleva a colegir como lo ha dicho la Corte que ese mutuo incumplimiento de las partes es un verdadero destrate, esa mutua coincidencia en la negativa de ejecutar sus obligaciones.



DACION EN PAGO

Una regla fundamental en el Pago, es la que el deudor no puede pagar con nada distinto a la prestación que debe, ni el acreedor puede a su vez tampoco exigir nada distinto que la prestación a la cual tiene derecho. Sin embargo los dos pueden de común acuerdo cambiar la prestación debida, el objeto de su relación jurídica. Si esto se produce tendrán una nueva obligación y la inicial se extingue por cuanto queda sustituida, habría Novación.
La Novación como lo sabemos implica una nueva relación jurídica entre los mismos sujetos o entre nuevos sujetos activo y pasivo de la obligación; pero deudor y acreedor pueden ser más directos y sanjar del todo la obligación sin que exista lo normal que es el Pago. Es esto lo que la doctrina ha llamado “ prestación en lugar de cumplimiento” siendo la formula más usada la denominada DACION EN PAGO.

LA DACION EN PAGO, debe entenderse como un negocio jurídico traslaticio de un derecho que extingue una obligación, ella exige un acuerdo entre deudor y acreedor, sin tener en cuenta de quien fue la incitativa, consiste en entregar un objeto que reemplaza lo que se debe: una cosa por dinero, dinero por una cosa o una cosa por otra cosa.

REQUISITOS DE LA DACION

Básicamente es un acto dispositivo que debe seguir las reglas propias de la naturaleza de los bienes que son objeto de la transmisión (solemnidad, escritura pública etc.).
Requiere además de la capacidad dispositiva del tradente, amén de que como es posible que la transferencia del objeto la haga un tercero distinto al deudor o a un tercero diferente del acreedor es necesario que esté legitimado para hacerla o recibirla.

DACION EN PAGO NOVACION
Se pretende extinguir la obligación y no reemplazarla. Se reemplaza la obligación originaria





VICISITUDES DE LA DACION

Si el acreedor sufre evicción de la cosa dada en pago o ella adolece de vicios ocultos surge la inquietud, tendría acción de saneamiento? ¿ Podría procurar la declaratoria de nulidad de ese pago especial?
Ante esta situación es al acreedor a quien le compete tomar la acción correspondiente ante la alternativa que la ley le brinda, por un lado aplicando las reglas del pago, puede retomar su obligación y hacerla exigible, pero aplicando las reglas de la compraventa puede obtener el saneamiento, la rescisión o una rebaja en el precio, en el evento en que opte por la nulidad retomaría la obligación pero las garantías otorgadas por terceros ya no reviven.
En relación con los riesgos de la cosa, deben aplicarse las reglas de la compraventa 2491 del C. Civil y 929 del c de Co.

Otra de las vicisitudes que pueden surgir es la Dación fraudulenta, los acreedores del deudor tienen acción de revocatoria en los casos de fraude pauliano (2491, art. 186 Ley 222 de 1995).

Nuestra Jurisprudencia mediante Cas. de Septiembre 16 de 19919 y 24 de marzo de 1946 dijo: “ Las diferencias accidentales que separan la compraventa de la Dación en pago no son suficientes a destruir similitud perfecta que guarda la naturaleza intima y jurídica de estos dos fenómenos…” Podemos decir que se cerró un debate que todavía para algunos está vigente en el sentido de que a la Dación alternativamente se le debe dar el tratamiento de compraventa, de novación o uno autónomo dada su carácter de tener una fisonomía propia . En el marco de este mismo debate se cuestiona la pertinencia de la acción rescisoria por lesión enorme en la Dación, lo cual si es posible por la anota proximidad entre la Compraventa y la Dación, al decir de la Corte Suprema de Justicia su proximidad es: “analogía y no identidad” .

NATURALEZA JURIDICA DE LA DACIÓN EN PAGO

No es una figura típica ni del ordenamiento Civil ni del Comercial, aparece solo la expresión “dación en pago” en los Arts. 1931 del C.C. 183 de la ley 22 de 1995 y 46 de la Ley 546 de 1.999, y una mención más escueta en el Art. 2407 del C.C.

Siempre ha existido una notoria resistencia con el aparecimiento de figuras diferentes a las reguladas por el ordenamiento jurídico a considerarlas como algo autónomo, siempre se les trata de asimilar a aquella a la que resulta más parecida. Eso pasó con la dación en pago aproximándola a la Compraventa y a la Novación.
Hoy en día se propone considerarla como “contrato solutorio”, o sea como contrato que tiene por objeto la e4xtinción satisfactoria del crédito. Es un contrato por cuanto a que quien da en pago asume las obligaciones de saneamiento por evicción y la de los vicios redhibitorios.

LA PRESCRIPCION:

Concepto:

La relación jurídica obligacional es especialmente transitoria. En un mundo como el actual el valor del tiempo es grande. La relación jurídica obligacional implica celeridad en las relaciones entre el sujeto acreedor y el sujeto deudor, de donde surge la inmediatez del cumplimiento voluntario y la celeridad del acreedor para forzar el cumplimiento. La diligencia es fundamental elemento para el cumplimiento de la obligación; reflexiones como estas justifican la existencia de la institución prescripción.

La prescripción extintiva no presupone otra cosa distinta que el mero hecho temporal a diferencia de la adquisitiva que además supone otras circunstancias..." exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se haya ejercitado acciones"... (Art. 2535 C. C.) Sin embargo ello no es del todo cierto por cuanto a que el prescribiente necesita que no haya reconocido derecho ajeno (haciendo abonos o pidiendo plazo para el cumplimiento ofreciendo garantías de pago).

Son muchas las explicaciones y justificaciones que se han dado de la prescripción "Interés público", "medio de prueba del pago", "orden público", ajuste del derecho a la realidad", "Sanción a la inercia", "necesidad de certeza en las relaciones jurídicas", "de claridad", “de seguridad y paz jurídica", “saneamiento de situaciones irregulares" entre otros pero es mas acertado considerarla como que no está bien otorgar protección indefinida al titular de un derecho subjetivo, no obstante su desentendimiento de él, cuando debió ejercitarlo conforme a los criterios y costumbres sociales.

En este orden de ideas se puede establecer que la prescripción extintiva es un asunto de índole netamente procesal, es decir, la preclusión de una oportunidad que se traduce en efectos sustantivos.

Definitivamente no se ha cerrado de discusión en el sentido de que la prescripción que es lo que extingue; si el derecho a exigir la prestación o la prestación misma? El derecho colombiano no da solución es indiscutible la perdida de oportunidad para exigir el cumplimiento de la prestación, pero el derecho subjetivo (obligación) persiste es (art. 1577 C. C.) una obligación natural.... " las obligaciones civiles extinguidas por prescripción...".

Hay quienes afirman que después de declararse la prescripción la obligación, aunque disminuida produce efectos jurídicos fundamentales (como obligación natural) puede considerarse una impropiedad de código señalar la prescripción como uno de los modos de extinguir las obligaciones; en consecuencia la prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo.

¿QUIÉN PUEDE ALEGARLA?

Es una de las innovaciones de la Ley 791/2001 que adicionó un inciso al art. 2513 del C. C. "... La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva podrá iniciarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada inclusive habiendo aquel renunciado a ella...".

Es una innovación ya que se predicaba que la prescripción extintiva sólo era viable alegarla por la vía de excepción, esto lógicamente limitaba su ejercicio al deudor solamente dentro del proceso en que se le exigiera el cumplimiento de la obligación.

Hoy en día y en virtud de la reforma la discusión se cierra y se puede proponer por vía de acción o de excepción por un tercero y aún después de la renuncia del deudor lo que entraña una acción revocatoria además de la acción oblicua a favor de los acreedores del deudor renunciado o prescribiente. Además se introduce una legitimación extraordinaria por cuanto a que habilita “cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada inclusive habiendo aquel renunciado a ella...".

¿DESDE CUÁNDO SE CUENTA?
La prescripción extintiva se inicia en su computo de tiempo desde el momento en el cual la obligación se hace exigible, o sea desde cuando el deudor deba pagar y el acreedor tiene derecho a exigir su pago. Sin perjuicio de que la ley establezca una oportunidad inicial diferente como la del contrato de transporte (Art. 993 del C de Co).
En las obligaciones a termino este es el punto de partida y en las obligaciones condicionales el del cumplimiento de la condición si es positiva o el del vencimiento del termino para que ocurra si es negativa.
En las obligaciones periódicas o de ejecución sucesiva o distribuidas en cuotas, cada unidad es independiente y corre su propia suerte.



SUSPENSIÓN
El curso normal del término de prescripción pude verse entorpecido por algunos incidentes que interrumpen o que solamente suspenden la prescripción. La interrupción acaba con la prescripción al borrar retroactivamente todo el tiempo transcurrido, de forma que si después de la interrupción, la prescripción vuelve a comenzar, el tiempo anterior no se cuenta. Por el contrario, la suspensión de la prescripción es una simple detención del tiempo en el decurso del termino, no borra el tiempo pasado; mientras obra la causa de la suspensión, el término no corre; pero en cuanto cesa dicha causa, la prescripción retoma la cuenta en donde quedó; al tiempo nuevo se le suma el anterior.
Sobre la suspensión de la prescripción la Ley 791 reformó el Art. 2.530 del C. Civil.
El artículo 2530 del Código Civil quedará así:
“Artículo 2530. La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría.
Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la herencia.
Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o representantes de personas jurídicas, y los titulares de aquellos.
No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista”.
En lo que atañe a la prescripción extintiva se agrega la suspensión de la prescripción por la imposibilidad absoluta de hacer valer el derecho, asi por ejemplo sí el tenedor de un titulo valor se haya secuestrado no corre el término de prescripción mientras dure la situación del secuestro.

CLASES DE PRESCRIPCION EXTINTIVA

De la misma manera en que la Ley procesal divide acciones, de esa misma manera la Ley sustancial para el tema de la prescripción distingue entre acción ejecutiva y acción ordinaria, para darle significación y funcionamiento diferentes.
El nuevo Art. 2356 del Código Civil contempla: “ La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).
Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término ”.

Contempla entonces la prescripción de la acción ejecutiva y la de la acción ordinaria, cada una por el término de cinco (5) años, son dos acciones diferentes la primera es dable sólo para las obligaciones que estén contenidas en un titulo ejecutivo y se debe ejercer a partir del momento de su exigibilidad, cuando la obligación no consta en un titulo ejecutivo requiere de una definición previa en un proceso de conocimiento que es el proceso ordinario el cual tiene un amplitud de formas y brinda la posibilidad de debatir y constituir la obligación.
Si la obligación presta mérito Ejecutivo (Art. 488 C de P. Civil) la acción es la ejecutiva y debe intentarse dentro del cinco (5) años contados desde el momento de su exigibilidad. Si este termino se vence la acción ejecutiva estará prescrita por lo que la vía es la ordinaria que debe intentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la prescripción de la acción ejecutiva.

No hay comentarios: