jueves, 2 de agosto de 2007

Mecanismos auxiliares del acreedor

MECANISMOS AUXILIARES DEL ACREEDOR
NOTA: se trata de la desgrabación de la conferencia en clases, razón por la que no se encuentra editada.

El acreedor siempre debe estar pendiente de los movimientos en el patrimonio del deudor por eso la ley permite, que cuando se sospecha que hay una insolvencia por parte del deudor, se hace inmediatamente exigible la obligación, por eso existe la cláusula aceleratoria, por eso existe el derecho que le asiste al acreedor en aquellos casos en los cuales la garantía se desmejora y es que la ley establece eso porque el acreedor es un permanente vigilante del patrimonio del deudor. En el ejerció de esa vigilancia el acreedor puede detectar movimientos en el patrimonio del deudor en virtud de los cuales se insolventa y pone en peligro la posibilidad de que se obtenga ejecutivamente el cumplimiento de la obligación. Por eso la Ley le da al creedor unos mecanismos auxiliares cuando no puede efectivamente obtener el cumplimiento de la obligación por la vía de la ejecución.
Mecanismos auxiliares de los cuales goza el acreedor para exigir el cumplimiento de las obligaciones, es decir, él solamente hará uso de estas acciones en la medida en que la acción ejecutiva o de cumplimiento de la obligación a él se le haya tornado nugatoria en sus efectos , es decir, no le haya dado resultado de ninguna clase o él prevea de que va a perder el tiempo en demandarlo ejecutivamente porque no va a encontrar bienes patrimoniales de propiedad del deudor que pueda embargar para ser rematados y con el producto de ellos pagarse la obligación
Entonces solamente en los casos en que la acción ejecutiva no le haya dado los resultados que debe producir una acción ejecutiva el es titular estas acciones que son las siguientes: acción de simulación , acción pauliana, y la acción oblicua.
La acción de simulación: Nace como consecuencia del negocio simulado.
El negocio simulado es aquel en el cual las partes celebran públicamente un determinado acto jurídico, un determinado contrato: pero al mismo tiempo acuerdan en secreto, dejar sin efecto total o parcialmente el acto celebrado, es decir, en el negocio simulado ahí dos manifestaciones de voluntad, una manifestación de voluntad que se hace de manera pública y, una manifestación de voluntad que se hace de manera privada que se hace de manera secreta; la manifestación de voluntad secreta es la que contiene la real manifestación de voluntad de las partes , ellas modifican total o parcialmente lo dicho en el negocio público
El negocio simulado es el público, el negocio que se realiza en voz alta para que todo el mundo lo escuche, el hombre que le vende a la amante, ese es el negocio simulado porque es un negocio mentiroso porque en el fondo en secreto lo que se está produciendo es una donación, porque la amante no está pagando precio de ninguna clase.
Las personas nos enteramos del acto público, pero podemos sospechar del contenido del acto privado ( secreto) , entonces el que sospecha y logra probar el negocio jurídico secreto, es el que ha triunfado como consecuencia del ejercicio de la acción de simulación. Entonces cuando el patrimonio del deudor de manera simulada salen bienes de ese patrimonio, es decir en realidad los bienes no han salido están a nombre de un tercero, pero siguen perteneciendo a ese deudor que celebró el negocio simulado con la intención de defraudar los intereses de sus acreedores para que no pudieran perseguirle ese bien de su propiedad embargarlo y rematarlo, entonces lo traslada a una tercera persona ,no recibe precio de ninguna clase esa tercera persona, que celebra el acto jurídico con él , conoce de que el acto que están celebrando es un acto simulado. Hay dos manifestaciones de voluntad, lo que pasa es qué hay una mentirosa que es la del acto público y una verdadera que es la del acto secreto. No hay bifurcación de la voluntad, hay una sola declaración de voluntad válida, la otra manifestación de la voluntad no produce efectos de ninguna clase, por eso el error consiente no constituye vicio del consentimiento, entonces cuando nosotros celebramos un negocio mentiroso ese error no es ningún error porque nosotros incurrimos en el de manera consciente a sabiendas a fin de obtener el resultado que queremos, e sea defraudar a alguien, engañar a alguien, pero ese engaño no se va a materializar si la persona engañada lo demuestra y lo hace por medio de la acción de simulación, es decir, la acción de simulación tiene por finalidad hacer prevalecer lo secreto por encima de lo público, descubrir la verdad y anteponerla a la mentira, al descubrir la verdad ese bien que salió del patrimonio del deudor pues regresa al patrimonio del deudor.
Sobre qué puede recaer la simulación?
La simulación puede recaer sobre la naturaleza del acto, puede recaer sobre el objeto del acto, puede recaer sobre la causa del acto, puede recaer sobre la persona o puede recaer sobre el consentimiento son las cinco formas diferentes que puede revestir la simulación.
La simulación sobre la naturaleza del acto, sabemos que la naturaleza del acto es el fin perseguido por las partes a través de la celebración de ese acto jurídico .La naturaleza de a compraventa es comprar y vender, pero las personas pueden celebrar un contrato de compraventa públicamente y en secreto modifican su declaración de voluntad, diciendo de que no ha habido compraventa sino que habido es una donación porque si hay la intención de trasladar la propiedad de ese bien a determinada persona pero no se ha recibido precio de ninguna clase porque el negocio que se realizó era una verdadera donación. O se logra demostrar que al no haber precio lo que hubo fue una verdadera donación.
Puede recaer sobre el objeto: en el contrato de compraventa el precio es el objeto de las obligaciones del comprador, la principal obligación del comprador es el precio ese es el objeto entonces puede pactarse en el acto público un determinado precio $10'000.000 en el acto secreto se manifiesta de que los 10'000.000 no constituyen el precio que el precio real es 50'000.000 que los 10'000.000 de pesos es el saldo del precio que no se ha pagado por parte del deudor y que por eso se celebró el acto por 10'000.000 de pesos que para el acreedor de esa persona que se desprendió de un bien patrimonial por un precio determinado $10'000.000 en el acto público aparentemente solamente podría conseguir los $10' 000.000 sobre el patrimonio del deudor porque él en el acto secreto recibe $40'000.000 que los toma y los distrae de alguna manera, demostrar donde están esos $40'000.000 porque no tiene. conocimiento de que ingresarán al patrimonio del deudor, porque el acto público está celebrado por $10'000.000, puede presentarse también la SIMULACION EN CUANTO A LA PERSONA es la más utilizada se sabe que la ley trae unas previsiones en el sentido de que entre determinadas personas no se puede celebrar ciertos actos jurídicos compraventa por ejemplo entre cónyuge, entonces un cónyuge que desea poner un bien en cabeza del otro cónyuge, entonces lo transmite a un tercero con la obligación de que ese tercero posteriormente lo ponga en cabeza del cónyuge y de esa manera le han sacado la curva, se han sacado el cuerpo a la prohibición de la ley y han celebrado un negocio simulado pero con una finalidad precisa violar la ley.
Puede recaer sobre la causa, como cuando una persona debe una suma de dinero como consecuencia del juego (deuda) y resuelve celebrar un contrato de compraventa respecto de su casa en realidad lo que está haciendo es una dación en pago, dice que hay una compraventa y que está recibiendo un precio, ese precio es lo que le debe al acreedor del juego, entonces ahí se ha simulado la causa que da lugar a la celebración de ese acto jurídico.
Puede recaer sobre el consentimiento, en el acto publico por ejemplo se dice que hay una compraventa y en el convenio secreto se dice de que no hay acto jurídico de ninguna clase, yo puse el bien a nombre tuyo con la finalidad de que mis acreedores no lo pudieran perseguir, pero yo no he celebrado acto jurídico de ninguna clase contigo.
Esas son las diferentes formas que puedan revestir la simulación. A veces con buenas intenciones a veces con malas intenciones, cuando la simulación tiene buenas intenciones entonces no pasa, nada porque no perjudica a nadie, pero cuando tiene malas intenciones hay un perjuicio ocasionado a una determinada persona, si esa determinada persona es acreedora de uno de les que intervino en la simulación, entonces es titular de la acción de simulación. La simulación pueda ser absoluta o relativa el convenio secreto puede variar totalmente el acto público o puede variar parcialmente el acto público.
Tanto al simulación relativa como absoluta tienen la misma gravedad tratándose de perjuicios ocasionados al acreedor del deudor que ha celebrado el negocio simulado si el negocio perjudica al acreedor, el acreedor es titular de la acción de simulación, esa acción de simulación va a tener por finalidad demostrar que hubo un acuerdo secreto que varió total o parcialmente lo dicho en el acto público, que hizo que ciertos bienes de propiedad del deudor salieran de su patrimonio es decir, esos bienes según el Art. 2844 C.C. constituían el derecho general de prenda del acreedor salieron y en consecuencia ese derecho general de prenda quedó en nada, ese patrimonio del deudor no es suficiente , y él no tiene la posibilidad embargando el patrimonio del deudor de recuperar su crédito, al no poder hacerlo y estar en condiciones de demostrar de que esos bienes salieron por la puerta de atrás, salieron simuladamente, salieron de manera soterrada , de manera escondida del patrimonio de ese deudor entonces, él es el titular de la acción de simulación, Para poder entablar la acción de simulación el necesita acreditar unos requisitos, i) él debe probar que el deudor es insolvente, ii)debe probar que su obligación es anterior al negocio simulado y iii)que su obligación es clara, expresa y exigible, es decir, reúne los requisitos del Art.488 C.P.C., para poder exigir ejecutivamente el cumplimiento de la obligación; para entablar la acción de simulación la obligación de la cual es titular el acreedor tiene que ser exigible, de plazo vencido o tiene que haberse dado la condición para el surgimiento de la obligación, sin este requisito no le va a prosperar, porque es que él demanda para obtener el pago de esa obligación y mientras la obligación no sea exigible no puede exigir que se la cumplan porque él está bien, realizó un negocio simulado, pero de repente va a adquirir bienes que en el momento que su obligación sea exigible le van a respaldar el cumplimiento de su obligación, no se puede pensar adelantándose, hay que pensar con la situación actual en el momento de la exigibilidad de la obligación, el acreedor que intenta la acción de simulación debe acreditar debe reunir todos esos requisitos para que la acción de simulación pueda producir los efectos favorables a los intereses de él.
La acción de simulación prescribe en 10 años después de haber sido celebrado el negocio jurídico , pero en la medida que el crédito sea anterior al negocio simulado. La acción de simulación entonces va a producir el efecto de que al prevalecer el negocio secreto sobre el negocio público el bien o los bienes que salieron del patrimonio del deudor vuelven a su patrimonio a engrosar nuevamente la garantía de la cual nos habla el Art. 2.488 C. Civil , entonces ya los acreedores tendrán que perseguir para obtener el pago de la obligación porque la acción de simulación produce beneficio en favor de todos los acreedores.
El que inició la acción de simulación no tiene privilegios frente a los demás acreedores. Claro que él simultáneamente debe intentar la acción ejecutiva y embargar las posibles cosas que ingresen al patrimonio del deudor para que cuando entren ya estén embargados y sean respaldo para el cumplimiento de la obligación, entonces por eso es que la simulación produce efectos generales en beneficio de todos los acreedores del deudor.
Cómo se prueba la simulación?
Se puede probar a través de cualquier medio probatorio, por testimonio, por interrogatorio de parte, por indicios siendo la prueba indiciaria la más importante, la más utilizada para demostrar que de que se ha simulado en la celebración de un determinado acto jurídico. Ahora si hay un documento en el cual conste la simulación pues mucho mejor. Si hay la prueba documental es mucho mejor, ellos siempre dejan un documento, lo que pasa es que el documento no lo dejan entre ellos (los simulantes), con el fin de curarse en salud y poder tener la prueba de la simulación, cuando se trata de exigir las obligaciones derivadas de la simulación, Ej. si yo le vendo la casa a JHON con la obligación de que la ponga en cabeza de mi hija ANA MARIA dentro de cinco años, si el por alguna circunstancia y yo le ofrezco pagarle $2'000.000.oo por esa confianza depositada en él, y pagarle todos los impuestos, etc., si a los dos años él coloca el bien en cabeza de ANA MARIA , me cobra los $2'000.000.oo y yo no se los pago, porque el negocio que hicimos fue un negocio chimbo y yo no te pago nada, entonces estoy debiendo los impuestos y no te los pago, entonces saca el documento se presenta donde el juez y me demanda para que cumpla con las obligaciones derivada del negocio simulado porque es que el negocio simulado no es ilícito, el negocio simulado es lícito y en el negocio simulado lo que hay es un error consiente y ese error consiente no es vicio del consentimiento: si fuese vicio del consentimiento él no me podría exigir las obligaciones derivadas de la simulación es más si él no coloca el bien en cabeza de mi hija yo lo puedo demandar para que cumpla con las obligaciones derivada de la simulación.
La simulación no produce efectos frente a terceros, Ej. si cualquier acreedor de JHON embarga el bien inmueble que es de mi propiedad y que está en cabeza de él con la finalidad de que lo ponga a nombre de mi hija, pues él no le puede decir a su acreedor es que el bien no ese mío ese bien es de MANUEL GONZALEZ, esa escritura es chimba porque no contiene la verdadera declaración de voluntad, yo no he pagado nada ese bien es de MANUEL GONZALEZ o me va a citar a mi al proceso o yo me vaya a oponer al proceso alegando de que yo tengo la posesión del bien, que el bien me pertenece que está en cabeza de él de pura mentira, entonces eso no produce efecto frente a tercero sino entre las partes nada más, entonces los acreedores de JHON van a rematar el bien se van a quedar con el producto del bien que les alcance para pagar la obligación; y yo no puedo hacer nada quien me mando hacer ese negocio.
La acción de simulación produce efectos generales, vale decir beneficia a quienes hayan intentado o no la acción, en consecuencia beneficia a todos los acreedores.
Como el negocio simulado es inoponible a terceros en virtud de la relatividad de los actos jurídicos, si se presentare un conflicto entre los acreedores del deudor y los acreedores del simulante, el conflicto se desata a favor de los acreedores del tercero.

ACCION PAULIANA
Es la que se deriva del fraude pauliano, del negocio pauliano.
Qué es el fraude pauliano?, es un negocio real celebrado por el deudor (no hay mentira en el negocio) lo que pasa es que la persona con la cual contrata el deudor sabe que ese negocio lleva al deudor a la insolvencia, es decir que lo hace con la finalidad de defraudar los intereses de su acreedor siendo el único bien que tiene el deudor, un inmueble por ejemplo, entonces le vende el inmueble a esa persona que contrata con él y él tiene conocimiento que al comprarlo se va a quedar en descubierto el patrimonio del deudor para responderle a su acreedor el tercero que contrata con el deudor contrata por el valor real del negocio, se celebra un negocio verdadero lo que pasa es que está cohonestando con el deudor que ese bien salga del patrimonio del deudor y desmejore la garantía que tenía frente a su. acreedor para el cumplimiento de la obligación, él sabe que el deudor está en mala situación y que al comprarle el inmueble va hacer que esa mala situación del deudor toque fondo, su acreedor no podrá perseguir entonces el patrimonio del deudor para el pago de las obligaciones, él (tercero) no se presta para una cosa mala, pero sabe que al realizar el acto que es verdadero el deudor se insolventa. Entonces el acreedor en estos casos puede demostrar probando el conocimiento del tercero de que el negocio jurídico le ha perjudicado, que ese tercero ha cohonestado con el deudor, como consecuencia de eso la ley le brinda la acción pauliana o acción derivada de ese fraude pauliano que tiene por finalidad, como el negocio es verdadero: tiene la finalidad de revocar el negocio hasta la concurrencia del interés del acreedor por ejemplo: si el bien inmueble cuesta $100.000.000.oo .en eso se celebró el negocio la obligación insatisfecha vale $20.000.000.oo, entonces a través de la acción pauliana se revoca el negocio en $ 20.000.000.oo que es el interés del acreedor y se va a condenar a pagar el monto de la obligación ($20.000.000.oo) al tercero porque él la demanda la va a dirigir contra el tercero pero la puede dirigir también contra el deudor, pero como el deudor ya no tiene nada el bien está en poder del tercero, entonces él se asegura el pago de la obligación demandado al tercero, pero eso no es tan sencillo el debe probar el concilius fraudís, que es el conocimiento que el tercero tenía de que el negocio conducía a la insolvencia de ese deudor, es decir un negocio en fraude a los intereses de sus acreedores pero esto solamente en los negocios celebrados a título oneroso porque si el negocio es celebrado a titulo gratuito no hay que probar nada, si el deudor se desprende de un bien de su propiedad sin contra prestación de ninguna clase y eso perjudica a sus acreedores, ellos intentan la acción pauliana y no tiene que demostrar que hubo un concierto entre el tercero y el deudor para defraudar los intereses del acreedor. Cuando el negocio es a titulo oneroso hay que probar la mala fe de ese tercero pero como el negocio es a titulo gratuito no hay que probar nada. Si no logra probar la mala fe del tercero entonces ese tercero es un adquiriente de buena fe o sea que no tenía conocimiento de que ese negocio producía la desmejora definitivamente del patrimonio de ese deudor¡ entonces en este caso la acción pauliana va a fracasar y no va a producir efectos. Ella tendrá efectos buenos en la medida que se pruebe el conocimiento de ese tercero. Ej.: si yo tengo una casa, si yo vendo esa casa que es mi único bien patrimonial susceptible de ser embargado por mi acreedor, si yo la vendo mis acreedores no van a tener posibilidad de ninguna clase para perseguir el bien podrán perseguir el dinero, pero es fácil esconderlo, si yo lo vendo a un tercero de buena fe que no tiene conocimiento de que yo debo mucho dinero de que me voy a insolventar pues contra ese tercero no se puede hacer nada. Pero si ese tercero tiene conocimiento, tu me compras la casa y sabes que te la estoy vendiendo para insolventarme para que mis acreedores no me puedan perseguir, entonces tu eres un tercero de mala fe, que ha tenido conocimiento que ese negocio tiene por finalidad defraudar a los acreedores, ahí es donde se estructura el fraude pauliano, pero si yo no te vendo la casa si no que te la regalo es indiferente que tu sepas o que no sepas que yo me voy a insolventar habiéndote regalado el inmueble porque es un acto de mera liberalidad y el que se ha desprendido del inmueble con el ánimo de defraudar a mis acreedores, entonces ellos son titulares de la acción pauliana demostrando: de que negocio fue celebrado a título gratuito no tiene que probar concierto de ninguna clase.
La acción derivada del fraude pauliano tiene como finalidad revocar el negocio jurídico hasta concurrencia del interés del acreedor es decir, lo que hace el acreedor es exigir el pago de lo que a el le deben sobre el objeto del negocio constitutivo del fraude pauliano, la venta de la casa reducimos el negocio hasta el valor que a mi me debían para el cumplimiento de la obligación.

Art.2491 C.C. -- Concilius fraudis ART. 2491.—En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año, contado desde la fecha del acto o contrato.

Puede intentarse la acción pauliana a un contra el subadquiriente del bien y lo que se va a revocar hasta concurrencia del interés del acreedor por eso se llama acción revocatoria lógicamente que esa revocatoria va a producir en el negocio oneroso unos efectos entre el tercero a quien lo obligaron a pagar lo que el deudor debía y ese deudor, porque el tendrá acción otra, ese deudor en la misma situación estará el subadquiriente del bien que tendrá una acción contra su vendedor es decir, el adquiriente inicial del bien que se lo transfirió a él eso es lo relativo a la acción pauliana, tiene unos requisitos pues aparte de probar el concilius fraudis y el eventus damnis que es el daño material que sufre el acreedor para poder intentarla el debe acreditar de que su obligación es anterior al negocio constitutivo del fraude y que su obligación es expresa, clara exigible y líquida, es decir, las mismas condiciones que para intentar la acción de simulación.
Prescripción de la acción pauliana: Un año (1) con todos a partir de la celebración del acto jurídico si el acto jurídico es consensual, a partir del momento en que se perfecciona el consentimiento si es solemne a partir del otorgamiento de la escritura pública o del cumplimiento de la formalidad y si es real a partir del momento de la entrega de la cosa entonces depende de la época del perfeccionamiento del contrato, un año como termino para la acción difícil pues el término de prescripción es corto diferente a la simulación que hay 10 años para demostrar o para intentar la acción de simulación .
ACCION OBLICUA (OTRO MECANISMO AUXILIAR)
La acción oblicua; es aquella que tiene el acreedor para demandar en nombre del deudor ciertos derechos de contenido patrimonial que el deudor se ha demorado en demandar o no ha querido demandar como son derechos de contenido patrimonial, el efecto de la demanda es hacer llegar el patrimonio del deudor bienes que están demorados en ingresar porque el deudor es perezoso o no quiere ejercer las acciones encaminadas a que esos bienes entren por Ej.: el deudor que no cobra lo que a él le deben, su acreedor puede en nombre de él demandar a sus deudores con la finalidad de que paguen, al demandarlos y obtener el pago de esos dineros que debían estar en el patrimonio del deudor y que no entraban porque el deudor no cobraba porque el deudor no demandaba, entonces ingresan al patrimonio del deudor y son garantía para que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la obligación, por Ej.: el acreedor puede en nombre del deudor demandar en proceso ordinario de pertenencia la adquisición de bienes que haya venido poseyendo regularmente el deudor, muchas veces si quienes vamos a embargar a este tipo si no tiene nada, tiene la posesión sobre ese predio pero ya esa posesión se consolidó en el sentido de que ya él puede demandar, judicialmente que se le reconozca el derecho de dominio por la prescripción, pero él no demanda porque dice si y o demando queda el bien en mi patrimonio y mis acreedores lo embargan enseguida y con eso se pagan la obligación, los acreedores no se van a quedar esperando como les decía al principio de la clase, ahí sentados en la puerta de su casa a que le mejore la fortuna a su deudor para que les pague ellos tienen que hacer algo, entonces esta acción oblicua es una de las cosas que puede hacer, la acción de simulación es una de las cosas que puede hacer, está en la mala eso es mentira porque celebró unos negocios simulados, entonces intenta la acción de simulación, no tiene nada; lo que pasa es que el se encalanchinó con una tercera persona para transferirle el derecho real sobre las cosas que yo podía embargar le, entonces intento la acción pauliana o él no cobra lo que le deben, entonces intenta la acción oblicua, esta acción también se llama subrogatoria porque no es más que el acreedor entre a ocupar el .lugar del deudor como sujeto procesal activo dentro de un proceso, el deudor es heredero de una herencia cuantiosa y no comparece al proceso de 'sucesión aceptar la herencia, los acreedores pueden aceptar la herencia por él, es otro caso de acción oblicua, debe tratarse siempre de acciones de contenido patrimonial. Hay casos específico de acción pauliana relacionado con el derecho de herencia, cuando un deudor comparece a un proceso de sucesión en el cual es heredero y repudia la herencia, es decir, manifiesta no aceptar lo que le pueda corresponder dentro de esa sucesión la repudia y ese repudio lesiona sus acreedores, entonces sus acreedores pueden comparecer ante el juez y solicitar que revoque esa repudiación de la herencia hasta la concurrencia del interés que ellos tengan, esto es una acción pauliana establecida por la ley, así como la ley establece.

El deudor no ha comparecido a aceptar la herencia los acreedores la aceptan en nombre de él es acción oblicua, se está ocupando el lugar jurídico del deudor: en la acción pauliana revocar la repudiación no se está ocupando el lugar jurídico de ninguna c13sel porque es que repudian es un derecho de repudiación si yo no quiero una cosa la repudió y después que la repudio ya yo no puedo retractarme en la repudiación que hecho después que la herencia se repudia el heredero que ha repudiado no puede revocar su repudiación .pero sus acreedores si ese repudio de la herencia les ha perjudicado pueden solicitar la revocatoria hasta el interés de ellos.Para entablar la acción oblicua es necesario probar que el deudor es insolvente y que el deudor es negligente en el ejercicio de las acciones de las cuales es titular además que la obligación es clara expresa y exigible, liquida, entonces si el deudor no cobra los acreedores pueden cobrar por él.
Estos mecanismos los utiliza el acreedor en el sentido de que la acción ejecutiva le ha falló o en el sentido de que no produce los efectos esperados por él . Entonces intenta estas acciones muchas veces cuando el acreedor tiene en su poder cosas que pertenecen al deudor, le surge a él un derecho de retención hasta que se produzca el pago de la obligación nosotros recordamos en el contrato de arrendamiento el arrendador puede retener las cosas con las cuales el arrendatario ha amoblado la cosa arrendada si le debe a la terminación del contrato indemnizaciones o le debe algún tipo de obligaciones económicas derivadas del contrato de arrendamiento, así puede el arrendatario retener el inmueble arrendado cuando a la terminación del contrato el arrendador está en mora con el de pagarle o de reconocerle ciertos derechos derivados del contrato de arrendamiento por ejemplo: ha realizado reparaciones necesarias o reparaciones útiles con la autorización expresa del arrendador o voluntarias con la autorización expresa del arrendador habiéndose comprometido este al pago de esas mejoras a la terminación del contrato de arrendamiento sí no se las ha pagado , para él nace el derecho de retención de la cosa arrendada; la que tiene el acreedor prendario sobre la prenda de retenerla hasta tanto se produzca el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato de prenda. La que tiene el depositario de retener la cosa dada en depósito hasta que el depositan te cumpla con todas sus obligaciones que se deriven del contrato de depósito.
En el mandato esto está perfectamente autorizado por el legislador mercantil si se tienen cosas de propiedad del mandatario, el mandante las puede retener hasta el momento de la terminación del contrato para el pago de la indemnización del contrato para el pago de las indemnizaciones de las obligaciones que surjan del contrato de mandato.
Entonces el derecho de retención es un mecanismo que él tiene para hacerse pagar, retiene lo que es propiedad del deudor que ello tiene con fundamento en la ley, no es que lo va a retener a la fuerza si no que la ley permite la retención hasta tanto se produzca el pago.